Was Arbeitgeber rund um die Covid-19-Impfung wissen und beachten sollten

Nach einigen Startschwierigkeiten hat nun auch in Deutschland die Impfkampagne gegen Covid-19 an Fahrt aufgenommen. Durch die zunehmende Verfügbarkeit der Impfstoffe und das für Juni angekündigte Ende der Impfpriorisierung werden Fragen zum Umgang mit geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern sowie zu möglichen Handlungsoptionen für Arbeitgeber nun immer relevanter. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass spätestens ab dem 7. Juni 2021 auch die Betriebsärzte Impfungen vornehmen sollen. Wir beantworten im Folgenden die wichtigsten Fragen, die sich Arbeitgeber derzeit in diesem Zusammenhang stellen.

Darf der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern verlangen, sich impfen zu lassen?

Nein, jedenfalls nach derzeitiger Gesetzeslage. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist im Regelfall keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine entsprechende Anordnung, solange keine allgemeine gesetzliche Impfpflicht oder zumindest eine entsprechende Pflicht für bestimmte Berufsgruppen gilt. Zum einen ist die Entscheidung, sich impfen zu lassen oder nicht, eine private Angelegenheit der Beschäftigten, die nicht dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht unterliegt. Zum anderen wäre eine Weisung, sich impfen zu lassen, eine mittelbare Beeinträchtigung gewichtiger Rechtsgüter des Arbeitnehmers wie dessen körperlicher Unversehrtheit. Im Regelfall können die Interessen des Arbeitgebers, dass seine Arbeitnehmer sich impfen lassen, diese Beeinträchtigung nicht aufwiegen. Aus denselben Gründen wäre auch eine entsprechende AGB-Impfklausel in einem Arbeitsvertrag nach wohl herrschender Auffassung unwirksam.

Ausnahmen von diesem Grundsatz werden in besonderen Fällen diskutiert, in denen eine Impfung erforderlich ist, damit der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllen kann, beispielsweise bei Tätigkeiten, bei denen die Beschäftigten notwendigerweise und regelmäßig in (engen) Kontakt mit Personen kommen, die zu den Covid-19-Risikogruppen gehören, etwa im Falle von Tätigkeiten in Krankenhäusern und Pflegeheimen. Da diese Beschäftigten mit Blick auf die derzeit noch geltende Impfpriorisierung i.d.R. zur Gruppe 1 der gehören, dürften die meisten impfbereiten Personen in dieser Beschäftigtengruppe bereits geimpft sein. Eine entsprechende Verpflichtung käme auch in diesen Fällen lediglich dann in Betracht, wenn eine Impfung nachweislich auch verhindert, dass die geimpfte Person andere Menschen ansteckt oder das Risiko jedenfalls erheblich vermindert. Ob die vorhandenen Impfstoffe zu einer solchen „sterilen Immunität“ führen, ist weiterhin nicht abschließend geklärt, auch wenn erste vorläufige Forschungsergebnisse Hoffnung machen.

Darf der Arbeitgeber in Erfahrung bringen, ob sich Arbeitnehmer haben impfen lassen oder nicht?

Grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber benötigt eine Rechtsgrundlage, um personenbezogene Daten seiner Beschäftigten verarbeiten zu dürfen. Dies gilt auch und gerade für die Information über den Impfstatus, da diese gesundheitsbezogen ist und somit zu den besonderen Kategorien personenbezogener Daten gehört. Eine solche Rechtsgrundlage ist die (freiwillige) Einwilligung der Betroffenen. Allerdings ist höchst umstritten, ob eine von Beschäftigten gegenüber dem Arbeitgeber erteilte Einwilligung wegen des Abhängigkeitsverhältnisses „freiwillig“ im Sinne des Datenschutzrechts sein kann. Daher sollten Arbeitgeber sich nicht auf die Einwilligung des Arbeitnehmers als Rechtsgrundlage verlassen. Die Frage nach dem Impfstatus kann allerdings rechtmäßig sein, wenn es für den Arbeitgeber rechtlich erforderlich ist, den Impfstatus der Beschäftigten zu kennen. Es wird vertreten, dass dies aktuell angesichts der Pandemielage aus Gründen des Arbeitsschutzes erforderlich ist. Allerdings dürfte das davon abhängen, ob eine Impfung auch davor schützt, andere anzustecken.
Eine ausdrückliche gesetzliche Erlaubnis zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten eines (zukünftigen) Beschäftigten über dessen Impfstatus und Immunität existiert zudem für medizinische und pflegerische Einrichtungen, die gesetzlich dazu verpflichtet sind, die Ausbreitung infektiöser Krankheiten zu verhindern.

Welche Optionen stehen dem Arbeitgeber zur Verfügung, wenn sich Arbeitnehmer nicht impfen lassen?

Die erste Hürde für Arbeitgeber dürfte zunächst sein, zu erfahren, ob ein Arbeitnehmer geimpft ist oder nicht (s.o.). Sollte diese Information jedoch verfügbar sein, sind verschiedene Optionen denkbar:

  • Freistellung/Verweigerung von Gehaltzahlungen

    In den Medien existieren Berichte über Arbeitgeber, die bei ihnen beschäftigte Impfverweigerer ohne Bezahlung freistellen wollen. Dies dürfte allerdings in den ganz überwiegenden Fällen nicht rechtmäßig sein, da die Beschäftigten einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung haben und ihren Vergütungsanspruch darüber hinaus im Regelfall auch bei einer einseitigen Freistellung behalten.
  • Abmahnung

    Eine Abmahnung kommt nicht in Betracht, da das Impfverhalten sich im Regelfall außerhalb des arbeitsvertraglichen Pflichtenkreises des Beschäftigten bewegt.
  • Kündigung

    In den skizzierten (Ausnahme-)Fällen, in denen eine Impfung eine notwendige berufliche Anforderung darstellt, kann eine personenbedingte Kündigung eines Impfverweigerers als letztes Mittel zulässig sein. Dies allerdings lediglich dann, wenn der Arbeitgeber den nicht geimpften Arbeitnehmer ggf. auch nach einer Versetzung nicht einsetzen kann.

    Diskutiert wird auch die Möglichkeit einer Druckkündigung, wenn etwa Patienten oder Angehörige verlangen, dass sie ausschließlich von geimpftem Personal behandelt und betreut werden. Allerdings unterliegen Druckkündigungen strengen Voraussetzungen, so dass ihre Wirksamkeit oft fraglich ist.
  • Incentivierungen

    Überwiegend für zulässig gehalten werden – auch finanzielle – Anreize für Arbeitnehmer, sich impfen zu lassen. Diese Differenzierung zwischen geimpften und nicht geimpften Arbeitnehmern kann insbesondere dann auch unter arbeitsschutzrechtlichen Aspekten gerechtfertigt sein, wenn die Impfung zu einer „sterilen Immunität“ führt (s.o.). Bei der Ausgestaltung solcher Anreizsysteme sind der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sowie ggf. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten.
  • Räumliche Trennung

    Als weitere Handlungsoption im Zusammenhang mit geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern wird die räumliche Trennung beider Gruppen, insbesondere in Sozialräumen wie der Kantine, diskutiert. Eine solche Trennung kann arbeitsschutzrechtlich angezeigt sein, wenn der Schutz insbesondere von Risikogruppen dadurch erhöht werden kann. Sofern die Räume eine Sozialeinrichtung im Sinne des Betriebsverfassungsrechts darstellen (z.B. die Kantine), muss der Arbeitgeber bei einer möglichen Regelung von Zugangsbeschränkungen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten.

Muss der Arbeitgeber die Covid-19-Impfung seiner Beschäftigten bezahlen?

In den allermeisten Berufen nicht. Lediglich in bestimmten Tätigkeitsfeldern, in denen ein größeres Ansteckungsrisiko besteht als in anderen, beispielsweise in Krankenhäusern, könnten Arbeitgeber dazu verpflichtet sein, die Kosten für eine Covid-19-Impfung ihrer Beschäftigten im Rahmen der arbeitsmedizinischen Vorsorge zu übernehmen.

Allerdings haben die Betriebsärzte seit der Neufassung der Coronaimpfverordnung im vergangenen April die Möglichkeit, die Kosten für die Covid-19-Impfungen regulär abzurechnen wie die niedergelassenen Ärzte auch. Dies gilt allerdings nicht für Betriebsärzte, die beim Arbeitgeber im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt sind.

Im Regelfall muss der Arbeitgeber Beschäftigte für eine Impfung nicht bezahlt von der Arbeit freistellen. Wenn der Arbeitgeber freiwillig ein Impfprogramm für seine Beschäftigten auflegt, wird es allerdings oft bereits in seinem Eigeninteresse liegen, den Beschäftigten die Impfung während der Arbeitszeit zu ermöglichen, um möglichst viele Beschäftigte zur Impfung zu animieren.

Was müssen Unternehmen/Arbeitgeber arbeitsrechtlich beachten, wenn sie selbst Impfungen für ihre Beschäftigten anbieten möchten?

Unternehmen sollen nach Äußerungen des Bundesgesundheitsministeriums ab Juni 2021 eine größere Rolle in der Impfkampagne spielen und selbst Impfungen anbieten und organisieren. Auch wenn die konkreten rechtlichen Rahmenbedingungen für flächendeckende Impfungen in Unternehmen teils noch unklar sind, gibt es bereits erste erfolgreiche Modellprojekte bei größeren Unternehmen.

Arbeitsrechtlich muss bei arbeitgeberseitig angebotenen Impfungen insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet werden. Sollte, insbesondere zu Beginn, noch nicht genug Impfstoff für alle impfwilligen Beschäftigten zur Verfügung stehen, sind Priorisierungen zwar nicht ausgeschlossen. Sie sollten jedoch nach transparenten, sachlichen Kriterien erfolgen und insbesondere mit dem Betriebsarzt abgesprochen werden.

Für mögliche Haftungsrisiken in Bezug auf eventuelle Impfnebenwirkungen oder -schäden kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des Impfangebots an. Jedenfalls für eine Grippeschutzimpfung hat das Bundesarbeitsgericht keine besondere Überwachungspflicht des Arbeitgebers anerkannt, sofern ein freiberuflich tätiger Betriebsarzt im eigenen Namen zur Impfung aufruft und der Behandlungsvertrag in Bezug auf die Impfung zwischen diesem und den jeweiligen Beschäftigten zustande kommt. Unklar ist, ob die Anforderungen an die Aufklärung und Überwachung an den Arbeitgeber angesichts der sehr neuen und weitgehend unerprobten Corona-Impfstoffe eventuell höher sind. Die offizielle Empfehlung der Impfung gegen Covid-19 durch die Ständige Impfkommission (STIKO) spricht allerdings dafür, dass die vom Bundesarbeitsgericht für die freiwillige Grippeschutzimpfung aufgestellten Grundsätze auch für freiwillige Covid-19 Schutzimpfungen gelten könnten. Um mögliche Haftungsrisiken zu minimieren, sollten Arbeitgeber darauf achten, entsprechende Impfangebote sorgfältig zu formulieren und ausdrücklich klarzustellen, dass der auf die Impfung bezogene Behandlungsvertrag ausschließlich zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsarzt zustande kommt. Eine Sonderstellung nehmen zudem Betriebsärzte ein, die als Arbeitnehmer bei dem Unternehmen beschäftigt sind. In diesen Fällen kommt grds. auch eine Haftung des Arbeitgebers in Betracht. Sofern sich eventuelle Nebenwirkungen und Impfschäden für den betreffenden Beschäftigten als Arbeitsunfall darstellen, greift zugunsten des Betriebsarztes und des Arbeitgebers der unfallversicherungsrechtliche Haftungsausschluss. Sollte kein Arbeitsunfall vorliegen, da der erforderliche besondere Bezug der Impfung zur Tätigkeit fehlt, finden im Innenverhältnis Arbeitgeber/Betriebsarzt die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs Anwendung.

In Bezug auf Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des freiwilligen Impfprogramms an. Grundsätzlich empfiehlt es sich aber auch unabhängig davon, ob der Betriebsrat zwingend zu beteiligen ist, die Gestaltung der freiwilligen Mitarbeiter-Impfungen in Zusammenarbeit und Abstimmung mit dem Betriebsrat vorzunehmen. Denn ein mit dem Betriebsrat abgestimmtes Vorgehen wird regelmäßig auch die Akzeptanz der Impfungen innerhalb der Belegschaft erhöhen und kann somit zu einer höheren Impfquote beitragen.