Was Arbeitgeber rund um die Covid-19-Impfung wissen und beachten sollten

(Stand:10. Dezember 2021)

Obwohl auch in Deutschland die Impfkampagne gegen Covid-19 Fahrt aufgenommen hatte, ist die Impfquote nicht stark genug gestiegen, um die derzeitige vierte Welle zu verhindern. Nach wie vor kann sich jeder ab 12 Jahren impfen lassen, vielleicht bald auch Jüngere. Gerade vor dem Hintergrund der stark gestiegenen Fallzahlen und der Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz, sind Fragen zum Umgang mit geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern sowie zu möglichen Handlungsoptionen für Arbeitgeber so relevant wie nie. Die wichtigsten Fragen beantworten wir im Folgenden.

Darf der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern verlangen, sich impfen zu lassen?

In den meisten Berufsfeldern nicht. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist im Regelfall keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine entsprechende Anordnung, solange keine allgemeine gesetzliche Impfpflicht oder zumindest eine entsprechende Pflicht für die betreffende Berufsgruppen gilt. Zum einen ist die Entscheidung, sich impfen zu lassen oder nicht, eine private Angelegenheit der Beschäftigten, die nicht dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht unterliegt. Zum anderen wäre eine Weisung, sich impfen zu lassen, eine mittelbare Beeinträchtigung gewichtiger Rechtsgüter des Arbeitnehmers wie dessen körperlicher Unversehrtheit. Im Regelfall können die Interessen des Arbeitgebers, dass seine Arbeitnehmer sich impfen lassen, diese Beeinträchtigung nicht aufwiegen. Aus denselben Gründen wäre auch eine entsprechende AGB-Impfklausel in einem Arbeitsvertrag nach wohl herrschender Auffassung unwirksam.

Ausnahmen gelten für Tätigkeitsfelder, für die der Gesetzgeber als Reaktion auf die hohen Infektionszahlen im Winter 2021 eine ausdrückliche Impfpflicht angeordnet hat. Eine solche wird nach der im Dezember 2021 verabschiedeten Neuregelung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) ab dem 16. März 2022 im Gesundheitsbereich gelten. Sie umfasst laut Gesetz (§ 20a IfSG) u.a. Personen, die in Krankenhäusern, (Zahn-)Arztpraxen, Rettungsdiensten und ambulanten Pflegeeinrichtungen tätig sind. Diese müssen der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15. März 2022 einen Impf- oder Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis vorlegen, wonach sie nicht gegen COVID-19 geimpft werden können. Ein Genesenenachweis ist ein Nachweis einer COVID-19-Infektion, die mindestens 28 Tage und maximal sechs Monate zurückliegt.

Arbeitgeber in den von der Impfpflicht erfassten Bereichen dürfen Arbeitnehmer ab dem 16. März 2022 lediglich dann einsetzen, wenn diese nachweislich geimpft oder genesen sind. Für alle anderen Arbeitnehmer besteht eine ausdrückliches gesetzliches Beschäftigungsverbot. Verstöße gegen dieses Verbot durch Arbeitgeber oder Arbeitnehmer sind bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten.

Darf der Arbeitgeber in Erfahrung bringen, ob sich Arbeitnehmer haben impfen lassen oder nicht?

Ja, jedenfalls, wenn der Beschäftigte dem Arbeitgeber den Impfstatus offenbar, um die 3G-Pflicht einzuhalten. Nach der Neuregelung des IfSG darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten der Beschäftigten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Covid-19 verarbeiten, insoweit es zur Erfüllung der 3G-Pflichten erforderlich ist. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der arbeitsschutzrechtlichen Gefährdungsbeurteilung gemäß dem Arbeitsschutzgesetz verwendet werden, soweit dies erforderlich ist. Das könnte bedeuten, dass Arbeitgeber, in deren Betriebsstätte die Abstandsregeln nicht (überall) eingehalten werden können, lediglich geimpfte Arbeitnehmer auf engerem Raum einsetzen.

Eine ausdrückliche gesetzliche Erlaubnis zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten eines (zukünftigen) Beschäftigten über dessen Impfstatus und Immunität existiert in § 23a IfSG zudem bereits jetzt für medizinische und pflegerische Einrichtungen, die gesetzlich dazu verpflichtet sind, die Ausbreitung infektiöser Krankheiten zu verhindern.

Außerdem schreibt § 20a IfSG ausdrücklich vor, dass Arbeitnehmer in den von der Impfpflicht für den Gesundheitssektor erfassten Bereichen bis zum Ablauf des 15. März 2022 ihren Arbeitgebern einen Impfnachweis (oder einen Genesenennachweis) erbringen müssen.

Welche Maßnahmen können Arbeitgeber gegenüber ungeimpften Arbeitnehmern ergreifen?

Sofer die Information über den Impfstatus verfügbar ist, sind verschiedene Optionen denkbar. Allerdings darf der Arbeitgeber die Information lediglich dann verarbeiten, soweit dies zur Einhaltung der 3G-Pflicht oder im Rahmen des betrieblichen Hygienekonzepts erforderlich ist:

  • Abmahnung
  • Eine Abmahnung kommt lediglich dann in Betracht, wenn ein Beschäftigter sich weigert, die 3G-Regeln einzuhalten. [Dazu hier mehr]
  • Kündigung
  • Dasselbe gilt für eine Kündigung, die regelmäßig und abhängig vom Einzelfall erst nach einer Abmahnung erfolgen darf. Daneben dürfte, jedenfalls für Bürotätigkeiten, die Arbeit im Homeoffice als milderes Mittel in Betracht kommen, soweit der Beschäftigte dies nicht ablehnt. [Zur Homeoffice-Pflicht siehe]
  • Räumliche Trennung
  • Als weitere Maßnahme im Zusammenhang mit geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern werden Zugangsbeschränkungen bzw. die räumliche Trennung beider Gruppen bei der Nutzung von Sozialräumen wie der Kantine diskutiert. Eine solche Trennung kann arbeitsschutzrechtlich angezeigt sein, wenn der Schutz insbesondere von Risikogruppen dadurch erhöht werden kann. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 Corona-Arbeitsschutzverordnung ist der Arbeitgeber jedoch zur Festlegung und Umsetzung eines betrieblichen Hygienekonzepts auch in den Pausenbereichen verpflichtet. Beim Mittagessen in der Betriebskantine können Schutzmasken darüber hinaus nur sehr eingeschränkt zum Einsatz kommen. Vor diesem Hintergrund könnten Zugangsbeschränkungen für ungeimpfte Personen im Einzelfall als gerechtfertigt angesehen werden. Als Alternative käme ein verpflichtender Nachweis eines unmittelbar vor dem Betreten der Kantine durchgeführten Schnelltests in Betracht. Im Fall der Regelung von Zugangsbeschränkungen zu Räumen, die wie bspw. die Kantine, eine Sozialeinrichtung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes darstellen, müssen Arbeitgeber darüber hinaus die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten.

In Bereichen, in denen Arbeitnehmer einer gesetzlichen Impfpflicht unterliegen – wie ab dem 16. März 2022 im Gesundheitsbereich (s.o.) – dürfen Arbeitgeber ungeimpfte Arbeitnehmer nicht beschäftigen. In diesem Fall verlieren ungeimpfte Arbeitnehmer ihren Lohnanspruch, solange sie nicht eingesetzt werden dürfen. Außerdem dürften Arbeitgeber zur Abmahnung und ggf. auch zur Kündigung berechtigt sein. Letzteres jedenfalls dann, wenn nicht abzusehen ist, dass die Impfpflicht wieder aufgehoben wird oder der Arbeitnehmer ihr nachkommen wird.

Dürfen Arbeitgeber Impfanreize setzen?

Anreize für Arbeitnehmer, sich impfen zu lassen, werden überwiegend für zulässig gehalten. Eine so geartete Differenzierung zwischen geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern kann insbesondere auch unter arbeitsschutzrechtlichen Aspekten als gerechtfertigt angesehen werden, da durch die Impfung das Risiko einer Ansteckung anderer Personen deutlich verringert wird. Bei der Ausgestaltung solcher Anreizsysteme sind der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sowie ggf. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten. Darüber hinaus sollte insbesondere ein finanzieller Impf-Bonus nicht zu hoch angesetzt werden, denn es darf kein unzulässiger Druck auf die betreffenden Arbeitnehmer ausgeübt werden, das ihnen zustehende Recht zur freien Entscheidung im Hinblick auf die Impfung nicht wahrzunehmen.

Förderlich für die Impfbereitschaft kann es darüber hinaus sein, Arbeitnehmer zur Wahrnehmung des Impftermins bezahlt von der Arbeit freizustellen.

Was müssen Unternehmen/Arbeitgeber arbeitsrechtlich beachten, wenn sie selbst Impfungen für ihre Beschäftigten anbieten möchten?

Eine weitere Möglichkeit zur Steigerung der Impfbereitschaft besteht darin, die Impfung im Betrieb selbst durch den Betriebsarzt durchführen zu lassen. Dabei stellt sich für Arbeitgeber jedoch die Frage nach möglichen Haftungsrisiken im Falle von Impfschäden. Hierfür kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des Impfangebots an.

Jedenfalls für eine Grippeschutzimpfung hat das Bundesarbeitsgericht keine besondere Überwachungspflicht des Arbeitgebers anerkannt, sofern ein freiberuflich tätiger Betriebsarzt im eigenen Namen zur Impfung aufruft und der Behandlungsvertrag in Bezug auf die Impfung zwischen diesem und den jeweiligen Beschäftigten zustande kommt. Unklar ist, ob die Anforderungen an die Aufklärung und Überwachung an den Arbeitgeber angesichts der sehr neuen und weitgehend unerprobten Corona-Impfstoffe eventuell höher sind. Die offizielle Empfehlung der Impfung gegen Covid-19 durch die Ständige Impfkommission (STIKO) spricht allerdings dafür, dass die vom Bundesarbeitsgericht für die freiwillige Grippeschutzimpfung aufgestellten Grundsätze auch für freiwillige Covid-19 Schutzimpfungen gelten könnten. Um mögliche Haftungsrisiken zu minimieren, sollten Arbeitgeber darauf achten, entsprechende Impfangebote sorgfältig zu formulieren und ausdrücklich klarzustellen, dass die Impfung auf freiwilliger Basis stattfindet und dass der auf die Impfung bezogene Behandlungsvertrag ausschließlich zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsarzt zustande kommt. Eine Sonderstellung nehmen zudem Betriebsärzte ein, die als Arbeitnehmer bei dem Unternehmen beschäftigt sind. In diesen Fällen kommt grds. auch eine Haftung des Arbeitgebers in Betracht. Sofern sich eventuelle Nebenwirkungen und Impfschäden für den betreffenden Beschäftigten als Arbeitsunfall darstellen, greift zugunsten des Betriebsarztes und des Arbeitgebers der unfallversicherungsrechtliche Haftungsausschluss. Sollte kein Arbeitsunfall vorliegen, da der erforderliche besondere Bezug der Impfung zur Tätigkeit fehlt, finden im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsarzt die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs Anwendung.

In Bezug auf Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des freiwilligen Impfprogramms an. Grundsätzlich empfiehlt es sich aber auch unabhängig davon, ob der Betriebsrat zwingend zu beteiligen ist, die Gestaltung der freiwilligen Mitarbeiter-Impfungen in Zusammenarbeit und Abstimmung mit dem Betriebsrat vorzunehmen. Denn ein mit dem Betriebsrat abgestimmtes Vorgehen wird regelmäßig auch die Akzeptanz der Impfungen innerhalb der Belegschaft erhöhen und kann somit zu einer höheren Impfquote beitragen.