Covid-19: Die wichtigsten Fragen rund um die Homeoffice-Pflicht sowie die Pflicht für Arbeitgeber zum Angebot von COVID-19-Tests

Wie bereits bis zum 30. Juni 2021 sind Arbeitgeber seit dem 24. November 2021 erneut grundsätzlich dazu verpflichtet, Beschäftigten das Arbeiten im Homeoffice zu ermöglichen. Nach wie vor gilt zudem die „SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ (Corona-ArbSchV) mit Stand vom 24. November 2021, die Arbeitgeber dazu verpflichtet, COVID-19-Tests für ihre Beschäftigten anzubieten. Beide Regelungen gelten (zunächst) bis zum Ablauf des 19. März 2022.

Im Folgenden finden Sie Antworten auf die häufigsten Fragen zur Homeoffice-Regelung sowie zur Testpflicht für Arbeitgeber:

Home Office

Wie ist die Covid-19 bezogene Homeoffice-Regelung ausgestaltet?

Laut des neuen § 28b Abs. 4 S. 1 IfSG haben Arbeitgeber ihren Beschäftigten, wie bereits im ersten Halbjahr 2021, „im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen“.

Parallel enthält § 28b Abs. 4 S. 2 IfSG eine grundsätzliche Verpflichtung der Beschäftigten zur Annahme des Homeoffice-Angebots, „soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen“. Als mögliche Gründe zur Ablehnung des Angebots kommen laut Gesetzesbegründung etwa räumliche Enge oder unzureichende Ausstattung in Betracht. Zur Darlegung soll allerdings eine bloße Mitteilung durch den Arbeitnehmer genügen, dass das Arbeiten von zu Hause aus nicht möglich ist. Arbeitnehmer, die nicht im Homeoffice arbeiten wollten, können der Annahmepflicht daher auf einfachem Wege entgehen.

 

Was ändert sich beim Thema Homeoffice im Verhältnis zur vorherigen Rechtslage?

Bisher gab es keinen allgemeinen gesetzlichen Anspruch auf Arbeiten im Homeoffice. Ob der Arbeitgeber Homeoffice einseitig anordnen kann, hängt vom Direktionsrecht und den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag ab.

Die im IfSG verankerte Regelung enthält die Formulierung, dass der Arbeitgeber das Arbeiten im Homeoffice im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten grundsätzlich „anzubieten“ hat. Hinzu kommt mit der neuen Regelung im IfSG, dass nun auch die Beschäftigten dieses Angebot anzunehmen haben, „soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen“. Damit wird erstmals eine grundsätzliche Verpflichtung für Arbeitnehmer statuiert, ein entsprechendes Homeoffice-Angebot des Arbeitgebers auch anzunehmen. Allerdings können Arbeitnehmer diese Verpflichtung relativ leicht umgehen, da eine Ablehnung des Angebots letztlich nicht näher begründet werden muss (s.o.). Wie bisher ist also davon auszugehen, dass auch auf der Basis der Regelung im IfSG der Arbeitgeber das Arbeiten im Homeoffice nicht einseitig gegen den Willen der Arbeitnehmer durchsetzen kann. Die Frage, ob mit der COVID-19 bezogenen Homeoffice-Regelung auch ein subjektives Klagerecht der Arbeitnehmer verbunden ist, dürfte weiterhin zu verneinen sein. In der Begründung zur erstmaligen Einführung der Homeoffice-Pflicht im Frühjahr 2021 in der damaligen Fassung der Corona-ArbSchV hieß es, dass mit der Homeoffice-Regelung, wie im Arbeitsschutzrecht üblich, kein subjektives Klagerecht der Arbeitnehmer begründet werde. Auch wenn die Homeoffice-Regelung nun erneut im IfSG verankert ist, dürfte die Regelung weiterhin als Arbeitsschutzmaßnahme einzustufen sein. Dies legt auch die Begründung zur IfSG-Vorschrift nahe, in der auf den „sachlichen Zusammenhang[…] mit weiteren betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen unter anderem zur Kontaktreduzierung (§ 2 Corona-ArbSchV)“ verwiesen wird.

Unter welchen Voraussetzungen müssen Arbeitgeber das Arbeiten im Homeoffice anbieten?

Die im IfSG verankerte Regelung verpflichtet Arbeitgeber zum Homeoffice-Angebot im Falle von „Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten“. Damit sind zum Beispiel grundsätzlich Tätigkeiten in der Produktion oder auch im Einzelhandel sowie in Teilen des Dienstleistungsgewerbes ausgeklammert.

Arbeitgeber müssen die Homeoffice-Tätigkeit dann nicht anbieten, wenn „zwingende betriebsbedingte Gründe entgegenstehen“. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat auf seiner Website Fragen und Antworten zur Verordnung veröffentlicht (auf die Seite gelangen Sie hier). Danach können solche zwingenden betriebsbedingten Gründe bspw. dann vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten, z. B. bei mit einer Bürotätigkeit verbundenen Nebentätigkeiten wie der Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, der Bearbeitung des Warenein- und Ausgangs oder im Fall von Schalterdiensten oder Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service). Im Hinblick auf technische oder organisatorische Gründe, wie z.B. die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten wird auf der Seite des BMAS hingegen darauf hingewiesen, dass solche Gründe i.d.R. nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden können. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass die Homeoffice-Pflicht bereits im ersten Halbjahr 2021 galt und etwa die erforderliche IT-Ausstattung bereits vorhanden sein dürfte.

Dürfen Beschäftigte die Arbeit im Homeoffice ablehnen?

Arbeitnehmer müssen ein Angebot des Arbeitgebers, im Homeoffice zu arbeiten, grundsätzlich annehmen. Das Angebot kann nur abgelehnt werden, wenn seitens der Arbeitnehmer „Gründe“ entgegenstehen. Näher spezifiziert sind diese „Gründe“ im Gesetz selbst nicht und lassen daher erheblichen Spielraum. So ist den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmen, dass „räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung“ als Gründe für eine Ablehnung in Betracht kämen. Die arbeitnehmerseitigen Gründe müssen zudem nicht näher nachgewiesen werden. Vielmehr muss dem Arbeitgeber lediglich formlos mitgeteilt werden, dass das Arbeiten von zu Hause nicht möglich ist (s.o.).

Einseitig angeordnet werden kann eine Tätigkeit im Homeoffice damit weiterhin grundsätzlich. nur innerhalb des Rahmens, den der Arbeitsvertrag bzw. kollektivvertragliche Grundlagen vorgeben.

Denkbar ist auch eine Regelung durch Betriebsvereinbarung. Arbeitgeber, die bislang über keine Homeoffice-Regelungen verfügen, sollten zügig die entsprechenden Grundlagen schaffen, um die Vorgaben der Homeoffice-Regelung umsetzen zu können.

Sollten Arbeitnehmer ein Homeoffice-Angebot des Arbeitgebers ablehnen – etwa, weil die räumlichen Gegebenheiten ein konzentriertes Arbeiten in der eigenen Wohnung nicht erlauben – ist es für Arbeitgeber angesichts etwaiger Kontrollen empfehlenswert, zu dokumentieren, dass ein Angebot unterbreitet wurde. Auf Verlangen der zuständigen Behörde müssen Arbeitgeber zudem die betriebsbedingten Gründe darlegen können, wegen derer eine Tätigkeit im Homeoffice nicht angeboten werden kann.

Welche Schritte sollten Arbeitgeber im Hinblick auf die Homeoffice-Regelung ergreifen?

Soweit noch nicht erfolgt, muss in Bezug auf die in Frage kommenden Arbeitsplätze geprüft werden, ob die hiermit verbundene Tätigkeit im Homeoffice verrichtet werden kann.

Sofern sich der Arbeitgeber darauf berufen möchte, dass die Arbeit im Homeoffice aufgrund zwingender betriebsbedingter Gründe nicht möglich ist, sollten die erfolgte Prüfung und die Gründe für das Ergebnis dokumentiert werden, da die Ablehnungsgründe u.a. im Falle einer behördlichen Aufforderung dargelegt werden müssen.

An die Arbeitnehmer unterbreitete Homeoffice-Angebote sollten ebenfalls festgehalten und dokumentiert werden, damit der Arbeitgeber im Falle einer etwaigen Kontrolle nachweisen kann, dass er seiner Verpflichtung nachgekommen ist.

Zudem dürfte es sich empfehlen, Arbeitnehmer auf die geänderte Rechtslage hinzuweisen und zur Annahme des Homeoffice-Angebots aufzufordern, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Um mögliche Haftungsrisiken zu minimieren, kann es sich zudem anbieten, für den Fall einer Ablehnung des Homeoffice-Angebots durch den Arbeitnehmer von diesem eine entsprechende Mitteilung zu verlangen.

Ab wann gilt die neue Regelung im IfSG?

Die neue Homeoffice-Regelung im IfSG ist am 24. November 2021 in Kraft getreten.

Testpflicht für Arbeitgeber

Unter welchen Voraussetzungen müssen Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern Corona-Tests anbieten?

Durch die „Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nach wie vor dazu verpflichtet, ihren Beschäftigten Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten, „soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten“. Somit müssen Mitarbeitern, die ausschließlich im Homeoffice beschäftigt sind, keine Tests angeboten werden.

Wie viele Tests müssen pro Woche angeboten werden?

Arbeitgeber müssen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten, zwei Mal pro Woche ein Test angeboten werden.

Welche Tests dürfen herangezogen werden?

Laut Begründung zur Verordnung können PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden. Eine Liste der zulässigen Schnelltests findet sich hier.

Wer trägt die Kosten für die Tests?

Die Kosten für die Anschaffung und Bereitstellung der Tests trägt der Arbeitgeber.

Unter Umständen können Corona-Tests Arbeitgeber müssen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten, zwei Mal pro Woche ein Test angeboten werden.

allerdings als förderfähige Fixkosten im Rahmen der Überbrückungshilfe III Plus geltend gemacht werden, soweit der Arbeitgeber berechtigt ist, diese Überbrückungshilfe zu beziehen. Im Rahmen der Überbrückungshilfe III Plus sind grundsätzlich Fixkosten förderfähig, die zwischen Juli und Dezember 2021 begründet werden. Der Antragszeitraum dauert bis zum 31. März 2022.

Die Verordnung verpflichtet Arbeitgeber nicht, ihre Beschäftigten für den Zeitraum der Testung unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freizustellen. In der Verordnungsbegründung wird darauf verwiesen, dass die Entscheidung, ob die freiwillige Testung der Beschäftigten innerhalb deren Arbeitszeit erfolgt oder nicht, im Rahmen betrieblicher Vereinbarungen getroffen wird.

Sind Arbeitnehmer verpflichtet, das Testangebot anzunehmen?

Die Verordnung verpflichtet lediglich die Arbeitgeber, Corona-Tests anzubieten. Die Arbeitnehmer werden durch die Verordnung nicht verpflichtet, die Testangebote wahrzunehmen. Allerdings dürfen Arbeitnehmer – wie auch Arbeitgeber – seit dem 24. November 2021 die Arbeitsstätte grundsätzlich lediglich dann betreten, wenn sie entweder geimpft, genesen oder negativ getestet sind und dies nachweisen können. Jedenfalls für ungeimpfte Arbeitnehmer dürfte dies auf eine tägliche Testpflicht hinauslaufen, die an den jeweiligen Tagen auch durch die vom Arbeitgeber angebotene Testungen erfüllt werden kann. Zur 3G-Pflicht können Sie hier unseren ausführlichen Beitrag lesen.

Gibt es Dokumentationspflichten?

Arbeitgeber müssen Nachweise über die Beschaffung der Corona-Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum Ablauf des 19. März 2022 aufbewahren.

Eine Verpflichtung zur Dokumentation der von den Beschäftigten tatsächlich in Anspruch genommenen Testungen wird dagegen nicht statuiert.

Sonstiges

Was regelt die Corona-ArbSchV darüber hinaus?

Die Corona-ArbSchV verpflichtet Arbeitgeber nach wie vor dazu, auf engem Raum die Belegung der Räume zu reduzieren und dort, wo keine ausreichenden Abstände eingehalten werden können, medizinische Masken einzusetzen, die vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen sind.

Diese und weitere erforderliche Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz muss der Arbeitgeber auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung und unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel in einem Hygienekonzept festlegen und umsetzen. Ferner sind FFP2-Masken und vergleichbare Typen, die die Funktion des Eigenschutzes aufweisen, vom Arbeitgeber bereitzustellen und von den Beschäftigten zu tragen, wenn nach der Gefährdungsbeurteilung ein Mund-Nasen-Schutz zum Schutz der Beschäftigten nicht genügt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn bei der Tätigkeit mit einem erhöhten Ausstoß von Aerosolen zu rechnen ist oder Kontakt zu anderen Personen besteht, die einen Mund-Nasen-Schutz nicht tragen müssen.

Welche Sanktionen drohen, wenn die Vorgaben nicht umgesetzt werden?

Bei den in der Verordnung geregelten Maßnahmen handelt es sich um Maßnahmen des Arbeitsschutzes, so dass den zuständigen Arbeitsschutzbehörden grundsätzlich die sich aus dem Arbeitsschutzgesetz ergebenden Handlungsoptionen zur Verfügung stehen. Diese reichen von einer Überprüfung und Überwachung bis hin zu Anordnungen, bei deren Nichtbefolgen Bußgelder bis zu einer Höhe von 30.000 Euro festgesetzt werden können.

Der Vollzug der Homeoffice-Regelung richtet sich wegen der Verankerung im IfSG dagegen nach den Vorschriften des IfSG. Dieses enthält zwar ebenfalls Bußgeldvorschriften, die sich allerdings – im Gegenteil zur 3G-Pflicht – nicht auf die Homeoffice-Pflicht beziehen.

Als weitere Konsequenz von Verstößen kommen unter Umständen im Einzelfall Leistungsverweigerungsrechte der Beschäftigten in Betracht. Der Betriebsrat dürfte die Themen Covid-19 bezogenes Homeoffice und Testpflicht aufgrund seines erzwingbaren Mitbestimmungsrechts bei Maßnahmen des betrieblichen Gesundheitsschutzes und ggf. des neuen Mitbestimmungstatbestands zur mobilen Arbeit ebenfalls aufgreifen können und könnte im Rahmen seines Initiativrechts beispielsweise konkretisierende Regelungen zur Umsetzung mit dem Arbeitgeber treffen oder über eine Einigungsstelle erzwingen.

Ausblick

Wie bereits im ersten Halbjahr 2021 ist das Arbeiten im Homeoffice kurzfristig noch bedeutsamer geworden. Unabhängig von den pandemiebezogenen Besonderheiten hat die künftige Bundesregierung in ihrem Koalitionsvertrag angekündigt, einen Erörterungsanspruch der Arbeitnehmer über Homeoffice (und mobiles Arbeiten) einzuführen (dazu hier unser Beitrag). Daneben müssen Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern nach wie vor zwei Testangebote pro Woche für anbieten und die Beschaffung bzw. Durchführung der Tests bis zum Ablauf des 19. März 2022 dokumentieren.