Covid-19: Die wichtigsten Fragen rund um die erweiterte Covid-19 bezogene Home Office-Regelung sowie die ausgeweitete Testpflicht für Arbeitgeber

Bereits am 19. Januar 2021 hatten die Bundeskanzlerin und die Regierungschefs der Länder einen Beschluss über weitere Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie gefasst, nach dem Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet werden sollten, Beschäftigten das Arbeiten im Home Office zu ermöglichen. Der Beschluss wurde durch die am 27. Januar 2021 in Kraft getretene und ursprünglich bis zum 15. März 2021 befristete, vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erlassene SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung („Verordnung“) in geltendes Recht umgesetzt. Die Verordnung wurde zunächst durch die „Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ bis zum 30. April 2021 verlängert und punktuell um weitere arbeitsschutzrechtliche Regelungen ergänzt. Die Änderungen sind am 13. März 2021 in Kraft getreten. Erst kürzlich wurde die Verordnung durch die „Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ bis zum 30. Juni 2021 verlängert sowie um eine Regelung ergänzt, mit der die lange umstrittene Testpflicht für Unternehmen eingeführt wurde. Diese Änderungen sind am 20. April 2021 in Kraft getreten. Kurz nach Inkrafttreten der letzten Änderungen wurde die Verordnung nun ein weiteres Mal geändert: Die Anzahl der Testangebote durch den Arbeitgeber wurde ausgeweitet und die Home Office-Regelung aus der Verordnung gestrichen und stattdessen im Infektionsschutzgesetz (IfSG) verankert. Beschäftigte sind nach der neuen Regelung im IfSG nun zudem grundsätzlich zur Annahme des Angebots auf Home Office verpflichtet.

Im Folgenden finden Sie Antworten auf die häufigsten Fragen zur Home Office-Regelung sowie zur Testpflicht für Arbeitgeber:

Home Office

Wie ist die Covid-19 bezogene Home Office-Regelung ausgestaltet?

Der Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefs der Länder vom 19. Januar 2021 hatte sich zum Thema Home Office lediglich in einem Satz geäußert: Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen sollten dazu verpflichtet werden, „überall dort, wo es möglich ist, den Beschäftigten das Arbeiten im Homeoffice [zu] ermöglichen […], sofern die Tätigkeiten es zulassen“. Dies sollte der Reduzierung von Kontakten am Arbeitsort und auf dem Weg zur Arbeit dienen.

In der Verordnung wurde diese Regelung dergestalt umgesetzt, dass der Arbeitgeber den Beschäftigten „im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten [hat], diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen.“

Gemäß des überwiegend am 23. April 2021 in Kraft getretenen „Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ wurde diese Regelung nun wortlautgenau in das IfSG aufgenommen. Neu ist allerdings, dass nach der Änderung des IfSG die ursprüngliche Regelung um eine grundsätzliche Verpflichtung der Beschäftigten zur Annahme des Home Office-Angebots ergänzt wird: Zukünftig haben die Beschäftigten dieses Angebot anzunehmen, „soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.“ Als mögliche Gründe zur Ablehnung des Angebots wurden im Gesetzgebungsverfahren beispielhaft „räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende technische Ausstattung“ genannt. Zur Darlegung soll allerdings eine bloße Mitteilung durch den Arbeitnehmer, dass das Arbeiten von zu Hause aus nicht möglich ist, genügen. Eine solche Erklärung ist nach der Begründung zur Vorschrift im Übrigen auch nur auf Verlangen des Arbeitgebers abzugeben. Die neue Annahmepflicht für Arbeitnehmer dürfte damit erheblich entschärft sein. Arbeitnehmer, die nicht im Home Office arbeiten wollten, können der Annahmepflicht auf einfachem Wege entgehen.

Was ändert sich beim Thema Home Office im Verhältnis zur bisherigen Rechtslage?

Bisher gibt es keinen gesetzlichen Anspruch auf Arbeiten im Home Office. Ob der Arbeitgeber Home Office einseitig anordnen kann, hängt vom Direktionsrecht und den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag ab.

Die nun im IfSG verankerte Regelung enthält die Formulierung, dass der Arbeitgeber das Arbeiten im Homeoffice im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten grundsätzlich „anzubieten“ hat. Hinzu kommt mit der neuen Regelung im IfSG, dass nun auch die Beschäftigten dieses Angebot anzunehmen haben, „soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen“. Damit wird erstmals eine grundsätzliche Verpflichtung für Arbeitnehmer statuiert, ein entsprechendes Home Office-Angebot des Arbeitgebers auch anzunehmen. Allerdings können Arbeitnehmer diese Verpflichtung relativ leicht umgehen, da eine Ablehnung des Angebots letztlich nicht näher begründet werden muss (s.o.). Wie bisher ist also davon auszugehen, dass auch auf der Basis der neuen Regelung im IfSG der Arbeitgeber das Arbeiten im Home Office nicht einseitig gegen den Willen der Arbeitnehmer durchsetzen kann. Es bedarf vielmehr weiterhin einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, der sich der Arbeitnehmer aber unproblematisch entziehen kann. Die Frage, ob mit der (verschärften) Covid-19 bezogenen Home Office-Regelung auch ein subjektives Klagerecht der Arbeitnehmer verbunden ist, dürfte weiterhin zu verneinen sein. In der Begründung zur Verordnung hieß es, dass mit der Home Office-Regelung, wie im Arbeitsschutzrecht üblich, kein subjektives Klagerecht der Arbeitnehmer begründet werde. Auch wenn die Home Office-Regelung nun im IfSG statt in der Verordnung verankert ist, dürfte die Regelung weiterhin als Arbeitsschutzmaßnahme einzustufen sein. Dies legt auch die Begründung zur neuen IfSG-Vorschrift nahe, in der auf den „sachliche[n] Zusammenhang mit weiteren betrieblichen Infektionsschutzmaßnahmen unter anderem zur Kontaktreduzierung (§ 2 Corona-ArbSchV)“ verwiesen wird.

Unter welchen Voraussetzungen müssen Arbeitgeber das Arbeiten im Home Office anbieten?

Während der Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefs der Länder vom 19. Januar 2021 vorsah, Arbeitgeber zum Anbieten einer Home Office-Tätigkeit „überall dort, wo es möglich ist“ zu verpflichten, konkretisiert die nun im IfSG verankerte Regelung diese Einschränkung dahingehend, dass das Angebot im Falle von „Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten“ zu erfolgen hat. Damit sind zum Beispiel grundsätzlich Tätigkeiten in der Produktion oder auch im Einzelhandel sowie in Teilen des Dienstleistungsgewerbes ausgeklammert.

Arbeitgeber müssen die Home Office-Tätigkeit dann nicht anbieten, wenn „zwingende betriebsbedingte Gründe entgegenstehen“. Das BMAS hat auf seiner Website Fragen und Antworten zur Verordnung veröffentlicht (auf die Seite gelangen Sie hier). Danach können solche zwingenden betriebsbedingten Gründe bspw. dann vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten, z. B. bei mit einer Bürotätigkeit verbundenen Nebentätigkeiten wie der Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, der Bearbeitung des Warenein- und Ausgangs oder im Fall von Schalterdiensten oder Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service). Im Hinblick auf technische oder organisatorische Gründe, wie z.B. die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten wird auf der Seite des BMAS hingegen darauf hingewiesen, dass solche Gründe i.d.R. nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden können. Bei diesen Grundsätzen verbleibt es gemäß der Gesetzgebungsmaterialien auch im Hinblick auf die neue Regelung im IfSG.

Können Beschäftigte die Arbeit im Home Office (weiterhin) ablehnen?

Nach der Verordnung hatte der Arbeitgeber – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – das Arbeiten im Home Office lediglich „anzubieten“. Eine entsprechende Verpflichtung der Arbeitnehmer zur Wahrnehmung dieses Angebots enthielt die Regelung bislang nicht.

Das ändert sich nun: Arbeitnehmer müssen ein Angebot des Arbeitgebers, im Home Office zu arbeiten, grundsätzlich annehmen. Das Angebot kann nur abgelehnt werden, wenn seitens der Arbeitnehmer „Gründe“ entgegenstehen. Näher spezifiziert sind diese „Gründe“ nicht und lassen daher erheblichen Spielraum. So ist den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmen, dass „räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende technische Ausstattung“ als Gründe für eine Ablehnung in Betracht kämen. Die arbeitnehmerseitigen Gründe müssen zudem nicht näher nachgewiesen werden. Vielmehr muss dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen lediglich mitgeteilt werden, dass das Arbeiten von zu Hause nicht möglich ist (s. o.). Wer sich bisher geweigert hat, im Home Office zu arbeiten, dürfte es somit nicht schwer haben, seine Ablehnung des Angebots darzulegen.

Einseitig qua Direktionsrecht angeordnet werden kann eine Tätigkeit im Home Office damit weiterhin grds. nur innerhalb des Rahmens, den der Arbeitsvertrag bzw. kollektivvertragliche Grundlagen vorgeben. 

Sollten Arbeitnehmer ein Home Office-Angebot des Arbeitgebers ablehnen – etwa, weil die räumlichen Gegebenheiten ein konzentriertes Arbeiten in der eigenen Wohnung nicht erlauben – ist es für Arbeitgeber angesichts etwaiger Kontrollen empfehlenswert zu dokumentieren, dass ein Angebot unterbreitet wurde. Auf Verlangen der zuständigen Behörde müssen Arbeitgeber zudem die betriebsbedingten Gründe darlegen können, wegen derer eine Tätigkeit im Home Office nicht angeboten werden kann. Weiterer Dokumentationsaufwand soll damit allerdings auch nach der Begründung zur neuen Regelung im IfSG nicht verbunden sein, so dass Arbeitgeber insbesondere nicht verpflichtet sein dürften, die konkreten Ablehnungsgründe eines Mitarbeiters abzufragen, zu dokumentieren und zu bewerten.

Welche Schritte sollten Arbeitgeber im Hinblick auf die (erweiterte) Home Office-Regelung ergreifen?

Soweit noch nicht erfolgt, muss in Bezug auf die in Frage kommenden Arbeitsplätze geprüft werden, ob die hiermit verbundene Tätigkeit im Home Office verrichtet werden kann.

Sofern sich der Arbeitgeber darauf berufen möchte, dass die Arbeit im Home Office aufgrund zwingender betriebsbedingter Gründe nicht möglich ist, sollten die erfolgte Prüfung und die Gründe für das Ergebnis dokumentiert werden, da die Ablehnungsgründe u.a. im Falle einer behördlichen Aufforderung dargelegt werden müssen.

An die Arbeitnehmer unterbreitete Home Office-Angebote sollten ebenfalls festgehalten und dokumentiert werden, damit der Arbeitgeber im Falle einer etwaigen Kontrolle nachweisen kann, dass er seiner Verpflichtung nachgekommen ist.

Zudem dürfte es sich empfehlen, die Arbeitnehmer mit Inkrafttreten der neuen Regelung auf die geänderte Rechtslage hinzuweisen und zur Annahme des Home Office-Angebots aufzufordern, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Um mögliche Haftungsrisiken zu minimieren, kann es sich zudem anbieten, für den Fall einer Ablehnung des Home Office-Angebots durch den Arbeitnehmer von diesem eine entsprechende Mitteilung zu verlangen. Eine ausführliche Begründung für die Ablehnung des Angebots durch den Arbeitnehmer oder gar einen entsprechenden Nachweis der Gründe kann der Arbeitgeber von diesem dagegen nicht verlangen (s.o).

Ab wann gilt die neue Regelung im IfSG?

Die neue Home Office-Regelung im IfSG ist am 23. April 2021 in Kraft getreten.

Testpflicht für Arbeitgeber

Unter welchen Voraussetzungen müssen Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern Corona-Tests anbieten?

Durch die am 20. April 2021 in Kraft getretene „Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ wurden Arbeitgeber erstmalig verpflichtet, ihren Beschäftigten Tests in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten, „soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten“. Somit müssen Mitarbeitern, die ausschließlich im Home Office beschäftigt sind, keine Tests angeboten werden. Bei diesem Grundsatz verbleibt es auch nach der am 23. April 2021 in Kraft getretenen weiteren Änderung der Verordnung durch die „Dritte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung“.

Wie viele Tests müssen pro Woche angeboten werden?

Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Home Office arbeiten, musste bisher mindestens einmal pro Kalenderwoche ein Test angeboten werden. Abweichend davon hatte der Arbeitgeber bestimmten Mitarbeitern, die einem besonders hohen Infektionsrisiko ausgesetzt sind, mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche anzubieten.

Nach der nun in Kraft getretenen Neuregelung muss jetzt allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Home Office arbeiten, zwei Mal pro Woche ein Test angeboten werden.

Welche Tests dürfen herangezogen werden?

Laut Begründung zur Verordnung können PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden. Eine Liste der zulässigen Schnelltests findet sich hier.

Wer trägt die Kosten für die Tests?

Die Kosten für die Anschaffung und Bereitstellung der Tests trägt der Arbeitgeber.

Unter Umständen können Corona-Tests aber als förderfähige Fixkosten im Rahmen der Überbrückungshilfe III geltend gemacht werden, soweit der Arbeitgeber berechtigt ist, diese Überbrückungshilfe zu beziehen. Im Rahmen der Überbrückungshilfe III sind zwar grundsätzlich nur solche Fixkosten förderfähig, die vor dem 1. Januar 2021 begründet worden sind. Davon abweichend sind Hygienemaßnahmen aber auch dann förderungsfähig, wenn diese erstmals nach dem 1. Januar 2021 entstanden sind.

Die Verordnung verpflichtet Arbeitgeber nicht, ihre Beschäftigten für den Zeitraum der Testung unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freizustellen. In der Verordnungsbegründung wird darauf verwiesen, dass die Entscheidung, ob die freiwillige Testung der Beschäftigten innerhalb deren Arbeitszeit erfolgt oder nicht, im Rahmen betrieblicher Vereinbarungen getroffen wird.

Sind Arbeitnehmer verpflichtet, das Testangebot anzunehmen?

Die Verordnung verpflichtet lediglich die Arbeitgeber, Corona-Tests anzubieten. Die Arbeitnehmer werden durch die Verordnung nicht verpflichtet, die Testangebote wahrzunehmen. Daran ändert sich auch durch die nun erfolgte Änderung der Verordnung nichts.

Davon abgesehen, können allerdings je nach Landesregelung für einzelne Berufsgruppen durchaus Testpflichten bestehen (z. B. für Lehrer). Eine Testpflicht für Lehrer (und Schüler) wurde nun übrigens auch bundesweit eingeführt. Nach dem „Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“, das überwiegend am 23. April 2021 in Kraft getreten ist, müssen sich Lehrer bei Teilnahme am Präsenzunterricht künftig zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit Coronavirus SARS-CoV-2 testen lassen.

Zudem kann der Arbeitgeber unter Umständen berechtigt sein, aus Gründen des Gesundheitsschutzes Tests anzuordnen, etwa wenn Arbeitnehmer Symptome aufweisen oder bei Tätigkeiten mit besonders gefährdeten Personen.

Gibt es Dokumentationspflichten?

Die Verordnung enthielt zunächst eine Regelung, nach der Nachweise über die Beschaffung der Corona-Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten vom Arbeitgeber vier Wochen aufzubewahren waren. Nach der nun erfolgten Änderung der Verordnung besteht die Aufbewahrungsfrist jetzt bis zum 30. Juni 2021. Die Regelung soll den Arbeitsschutzbehörden und den Aufsichtspersonen der Unfallversicherungsträger nach der Verordnungsbegründung die Überprüfung der betrieblichen Maßnahmen im Bereich Beschäftigtentestung ermöglichen.

Eine Verpflichtung zur Dokumentation der von den Beschäftigten tatsächlich in Anspruch genommenen Testungen wird dagegen nicht statuiert.

Seit wann gilt die Pflicht zur Bereitstellung von Tests für Arbeitgeber?

Die „Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ und somit auch die erstmals eingeführte Testpflicht für Arbeitgeber ist am 20. April 2021 in Kraft getreten. Die „Dritte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung“, die insbesondere die Ausweitung auf zwei Testangebote pro Woche auch für Arbeitnehmer ohne erhöhtes Risiko für eine Infektion vorsieht, ist am 23. April 2021 in Kraft getreten.

Sonstiges

Was regelt die Verordnung darüber hinaus?

Die schon geltenden Arbeitsschutzstandards werden durch die Verordnung weiter ausgeweitet. So muss etwa für Arbeitsbereiche auf engem Raum die Belegung der Räume reduziert werden und dort, wo keine ausreichenden Abstände eingehalten werden können, sind medizinische Masken einzusetzen, die vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen sind.

Durch die am 13. März 2021 in Kraft getretene „Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ wurden zudem einige punktuelle Änderungen/Ergänzungen vorgenommen. So wurde die Verordnung beispielsweise um eine neue Regelung zu betrieblichen Hygienekonzepten ergänzt, in der u.a. klargestellt wird, dass der Arbeitgeber auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung und unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel in einem Hygienekonzept die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen hat und dass dies insbesondere nach der Wiederaufnahme von betrieblichen Tätigkeiten nach der Aufhebung von infektionsschutzrechtlichen Untersagungen und Beschränkungen zu beachten ist. Ferner sind FFP2-Masken und vergleichbare Typen, die die Funktion des Eigenschutzes aufweisen, vom Arbeitgeber bereitzustellen und von den Beschäftigten zu tragen, wenn nach der Gefährdungsbeurteilung ein Mund-Nasen-Schutz zum Schutz der Beschäftigten nicht genügt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn bei der Tätigkeit mit einem erhöhten Ausstoß von Aerosolen zu rechnen ist oder Kontakt zu anderen Personen besteht, die einen Mund-Nasen-Schutz nicht tragen müssen. Die „Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ enthielt bis auf die erstmalige Einführung der Testpflicht für Arbeitgeber, die nun erneut verschärft wurde, und die Verlängerung der Verordnung bis zum 30. Juni 2021 keine weiteren Änderungen. Mit der nun erfolgten erneuten Änderung der Verordnung wurde die Covid-19 bezogene Home Office-Regelung zudem aus der Verordnung gestrichten und im IfSG verankert.

Welche Sanktionen drohen, wenn die Vorgaben nicht umgesetzt werden?

Bei den in der Verordnung geregelten Maßnahmen handelt es sich um Maßnahmen des Arbeitsschutzes, so dass den zuständigen Arbeitsschutzbehörden grundsätzlich die sich aus dem Arbeitsschutzgesetz ergebenden Handlungsoptionen zur Verfügung stehen. Diese reichen von einer Überprüfung und Überwachung bis hin zu Anordnungen, bei deren Nichtbefolgen Bußgelder bis zu einer Höhe von 30.000 € festgesetzt werden können.

Der Vollzug der Home Office-Regelung richtet sich nach deren nun erfolgter Verankerung im IfSG dagegen zukünftig nach den Vorschriften des IfSG. Dieses enthält zwar ebenfalls Bußgeldvorschriften. Der Bußgeldparagraph wurde aber im Rahmen der Gesetzesänderung nicht um Verstöße gegen die Home Office-Regelung erweitert – ob dies eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers oder aber vielmehr ein Versehen ist, bleibt zunächst unklar.

Als weitere Konsequenz von Verstößen kommen unter Umständen im Einzelfall Leistungsverweigerungsrechte der Beschäftigten in Betracht. Der Betriebsrat dürfte die Themen Covid-19 bezogenes Home Office und Testpflicht aufgrund seines erzwingbaren Mitbestimmungsrechts bei Maßnahmen des betrieblichen Gesundheitsschutzes ebenfalls aufgreifen können und könnte im Rahmen seines Initiativrechts beispielsweise konkretisierende Regelungen zur Umsetzung mit dem Arbeitgeber treffen oder über eine Einigungsstelle erzwingen.

Ausblick

Mit Inkrafttreten der „SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ am 27. Januar 2021 und der nun erfolgten Verankerung und Verschärfung der Covid-19 bezogenen Home Office-Regelung im IfSG ist das Arbeiten im Home Office kurzfristig noch bedeutsamer geworden. Die erst jüngst in Kraft getretene Ausweitung der Verordnung um eine Testpflicht für Unternehmen sowie deren nun erfolgte erneute Erweiterung auf zwei Testangebote pro Woche für alle Beschäftigten wird kontrovers diskutiert und stößt insbesondere bei Vertretern der Wirtschaft auf Kritik. Da die Testpflicht für Arbeitgeber bereits am 20. April 2021 in Kraft getreten ist und nun nochmals ausgeweitet wurde, sollten insbesondere Arbeitgeber, die ihren Beschäftigten bislang keine Test angeboten haben, sich nun schnellstmöglich um die Beschaffung und Bereitstellung geeigneter Tests bemühen.

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