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Covid-19: Gewerbemietrecht

Die Covid-19-Pandemie stellt Mieter und Vermieter vor bisher noch nicht dagewesene Problemstellungen und ist mit keinem bislang unter der gegenwärtigen Rechtsordnung erlebten Szenario vollkommen vergleichbar. Nach dem ersten „Lockdown“ im Frühling und einer erheblichen Entspannung der Infektionszahlen, und der Infektionsschutzmaßnahmen im Sommer, hat sich die Lage erneut zugespitzt. Jüngst wurde durch die Bundesregierung ein zweiter „Lockdown-Light“ für den November 2020 in Kraft gesetzt. Die Herangehensweise im „Lockdown-Light unterscheidet sich sowohl auf Ebene der Einschränkungen als auch auf der der staatlichen Hilfsmaßnahmen ganz erheblich vom ersten Lockdown. Gerade im gewerblichen Mietrecht bedingen diese Unterschiede andere Folgen und Problemstellungen und führen zu anderen Herangehensweisen. Mieter und Vermieter sollten sich und Ihr Mietverhältnis zeitnah auf diese Änderungen einstellen.

Die Covid-19-Pandemie ist mit keinem bislang unter der gegenwärtigen Rechtsordnung erlebten Szenario vollkommen vergleichbar. In der Rechtsprechung finden sich viele einzelne Anhaltspunkte zu Teilaspekten, die jedoch allesamt nicht vollständig mit der gegenwärtigen Situation vergleichbar sind (z.B. Evakuierungen wegen Kampfmittelräumungen, RAF Terrorismus, Überflutungen, Erlass eines gesetzlichen Rauchverbotes, Großveranstaltungen, Schließungen wegen Schädlingsbefall, Schließungen wegen baulicher Mängel, etc.). Mittlerweile sind zwar die ersten Urteile zu Teilaspekten der COVID-19-Pandemie ergangen (vgl. u.), eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung konnte sich jedoch noch nicht herausbilden. Im Zweifel wird die Rechtsprechung immer eine Abwägung im konkreten Einzelfall anhand der spezifischen Umstände und der individuellen Vertragsregelungen vornehmen. Die nachfolgenden Ausführungen sind daher lediglich der erste, erfahrungsbasierte Versuch einer Kategorisierung und Prognose ohne Anspruch auf Vollständigkeit und dauerhafte Belastbarkeit. Ferner wurde durch den deutschen Gesetzgeber im Rahmen des ersten Lockdowns ein Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie verabschiedet, das unsere bisherigen rechtlichen Einschätzungen bestätigt. Da die Regierung von der eingeräumten Möglichkeit einer Verlängerung des Gesetzes keinen Gebrauch gemacht hat, ist der damit verbundene Kündigungsschutz mit Ablauf des 30. Juni 2020 außer Kraft getreten. War der Wegfall dieses Kündigungsschutzes für viele Mieter im Lichte der bis dahin eingetretenen Lockerungen des ersten Lockdowns verschmerzbar, dürfte sich die Lage im Lichte des aktuellen „Lockdown-Light“ wieder spürbar angespannt haben.

Der erste Lockdown war geprägt von einem breit angelegten Einschnitt in das öffentliche Leben. Gewerbebetriebe mussten in zahlreichen Wirtschaftszweigen zunächst den Betrieb gänzlich einstellen. Aufgefangen wurden diese drastischen Einschnitte durch eine Reihe tiefgreifender gesetzlicher Stützen, wie bspw. die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht oder den mietrechtlichen Kündigungsschutz. Im Vergleich zu diesen recht drastischen und generellen Maßnahmen gestaltet sich der „Lockdown-Light“ deutlich feiner differenziert. Während bspw. Beherbergungsbetriebe zu Beginn des ersten Lockdowns weitestgehend gänzlich schließen mussten, gilt das Beherbergungsverbot im Rahmen des „Lockdown-Light“ lediglich für touristische Gäste. Kompensiert werden diese vorübergehenden Schließungen durch eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes („Novemberhilfe“). Der Erstattungsbetrag beträgt 75% des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats für Unternehmen mit bis zu 50 Mitarbeitern. Da es sich hierbei um eine Pauschalisierung der Fixkosten handelt, können sich ganz erhebliche Unterschiede für die betroffenen Betriebe ergeben. Bei Betrieben mit hohen Fixkosten und knappen Gewinnmargen mag dieser Umsatzersatz noch nicht kostendeckend sein, wohingegen er bei Betrieben mit größeren lockdown-bedingten Ersparnissen mitunter sogar zu einer Besserstellung führen kann. Es gilt daher im Rahmen des Krisenmanagements und entsprechender Verhandlungen zwischen Mieter und Vermieter den Umständen des jeweiligen Mietverhältnisses Rechnung zu tragen.

Auf Länderebene kann es zu abweichenden und teils erheblich strengeren Einschränkungen kommen, diese Darstellung betrifft daher lediglich die bundesweiten Regelungen. 

Bei Unternehmen mit bis zu 50 Mitarbeitern beträgt der Erstattungsbetrag 75% des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats. Die Obergrenze für derartige Wirtschaftshilfen beträgt 1 Million Euro soweit die EU-Kommission nicht höhere Hilfen genehmigt. Die Prozentsätze für Unternehmen mit mehr als 50 Mitarbeitern werden im Rahmen der Obergrenzen der einschlägigen beihilferechtlichen Vorgaben ermittelt. Des Weiteren werden je nach Betrieb mitunter Beträge und andere Fördermittel auch diese Novemberhilfe angerechnet, der genaue Umfang der Förderung muss demnach im Einzelfall beurteilt werden. Die Gruppe der Antragsberechtigten ist zweigeteilt, es wird zwischen den „direkt betroffenen Unternehmen“ und den „indirekt betroffenen Unternehmen“ unterschieden, Unternehmen, die sich keinen der beiden Gruppen zuordnen lassen sind nicht antragsberechtigt. Direkt betroffene Unternehmen sind alle Unternehmen (auch öffentliche), Betriebe, Selbständige, Vereine und Einrichtungen, die wegen der auf Grundlage des Beschlusses des Bundes und der Länder vom 28. Oktober 2020 erlassenen Schließungsverordnungen der Länder den Geschäftsbetrieb einstellen mussten. Indirekt Betroffene Unternehmen sind hingegen alle Unternehmen, die nachweislich und regelmäßig 80 Prozent ihrer Umsätze mit direkt von den Schließungsmaßnahmen betroffenen Unternehmen erzielen. Verbundene Unternehmen sind dann antragsberechtigt, wenn mehr als 80 Prozent des verbundweiten Gesamtumsatzes auf direkt oder indirekt betroffene Verbundunternehmen entfällt. Auch hier handelt es sich erneut um stark einzelfallabhängige Bewertungsgrundlagen. Eine entsprechende zeitnahe Beratung dürfte sich somit häufig lohnen, insbesondere, da die entsprechenden Anträge meist zwingend durch Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder Rechtsanwälte gestellt werden müssen.

In Gewerbemietverhältnissen werden häufig Rechtsfolgen an gewisse Umsätze gekoppelt, häufigstes Beispiel dürfte die sog. „Umsatzmiete“ sein. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob der Umsatzersatz im Rahmen der Novemberhilfe auch als „Umsatz“ im Sinne derartiger Klauseln zu werten ist. Auf der einen Seite stellt die Wirtschaftshilfe in gewisser Weise einen funktionalen Ersatz für entfallene Umsätze dar, auf der anderen Seite ist es eine staatliche Unterstützung und nicht unmittelbar durch gewerbliche Tätigkeit am Markt erzielte Einnahme. Wie die Novemberhilfe zu bewerten ist wird sich daher noch zeigen müssen und dürfte häufig im Einzelfall von der jeweiligen Klauselgestaltung des individuellen Vertrags abhängen. Auch in diesem Kontext ist es empfehlenswert rechtzeitig fachkundigen Rat einzuholen und diese Themen mit der anderen Vertragspartei offen anzustoßen.

Seit dem ersten Lockdown haben sich mittlerweile bundesweit Gerichte mit COVID-19-bedingten Fragestellungen im Gewerbemietrecht auseinandergesetzt. Nachfolgend wird die aktuelle Rechtsprechung zu den wichtigsten Themen kurz dargestellt, eine fundierte und einzelfallbezogene Rechtsberatung kann dies jedoch nicht ersetzen.

Ist der Lockdown ein Mangel und berechtigter er zur Minderung?

Seit Beginn der Pandemie sind im Wesentlichen fünf landgerichtliche Urteile zu dieser Frage ergangen, von denen eine Mehrzahl von 4:1 unsere Rechtsauffassung bestätigt, dass die pandemiebedingten Schließungen keinen Mangel der Mietsache darstellen. Diese Urteile haben folglich auch eine entsprechende Mietminderung abgelehnt. Ausschlaggebend - und der bisher gefestigten Rechtsprechung folgend - wird dies damit begründet, dass eine angeordnete Schließung nicht an die Beschaffenheit der Mietsache, sondern alleine an den Betrieb des jeweiligen Mieters anknüpft. Eine Mindermeinung wird hingegen vom LG München I vertreten, indem dieses einen Mangel der Mietsache angenommen hat. Da dies jedoch unter Bezugnahme auf reichsgerichtliche Rechtsprechung zum ersten Weltkrieg erfolgte und keine Auseinandersetzung mit der bisherigen herrschenden Rechtsprechung, der herrschenden Literatur oder der (im Kündigungsschutz des ersten Lockdowns zum Ausdruck gekommenen) gesetzgeberischen Risikoverteilung stattfand, bleibt es zu bezweifeln, ob sich diese Auffassung durchsetzen wird.

Hat der Kündigungsschutz für Mieter in Art. 240 § 2 EGBGB gerichtlich Bestand?

Bisher gibt es – soweit ersichtlich - noch keine belastbaren Hauptsacheentscheidungen. Es erging lediglich ein rechtskräftiger Beschluss des OLG Nürnberg im einstweiligen Rechtsschutz. Gemäß diesem Beschluss verlangt der in Art. 240 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB geregelte Kündigungsausschluss nicht den Nachweis des gewerblichen Mieters, dass er die geschuldete Mietzahlung nicht aus anderen Quellen als den laufenden Erträgen der Mietsache aufbringen konnte. Diese Auffassung dürfte die Rechtsposition notleidender Mieter für die einschlägigen Monate April bis Juni 2020 gestärkt haben.

 Der Handelsverband Deutschland („HDE“) und der Zentrale Immobilien Ausschuss („ZIA“) haben Handlungsempfehlungen für ihre Mitglieder bei Gesprächen um eine angemessene und außergerichtliche Risikoverteilung unter Mietverträgen entwickelt. Der Kodex stellt zunächst ein „Aktionspapier“ der beiden Verbände dar in dem eine kurze Einschätzung der Pandemie wiedergegeben wird, Forderungen an die Politik und Lösungsansätze formuliert werden. Kernaussage dieses Kodexes aus Mieter- und Vermietersicht dürfte sein, dass HDE und ZIA eine Mietreduktion von 50% für den Geltungszeitraum staatlich verordneter Schließungen als Richtschnur erachten. Für die nach Aufhebung der Schließung folgenden drei Monate sei ein geringerer Minderungsbetrag zu ermitteln. Der Kodex sieht in den bisherigen gesetzgeberischen Maßnahmen (siehe hierzu im Einzelnen „was sind die wesentlichen Inhalte des Gesetzes?“) noch keinen ausreichenden Interessenausgleich für Gewerbemietverträge und plädiert für eine einvernehmliche Einzelfalllösung der jeweiligen Vermieter und Mieter.

Der Kodex ist für keine Seite rechtlich bindend, sondern dient nur als Richtschnur bzw. Handlungsempfehlung an Vermieter und Mieter. Der Kodex kann also durchaus eine erste Orientierung geben oder als Türöffner für Verhandlungsgespräche eingesetzt werden, ihm sollte jedoch nicht zu viel Gewicht beigemessen werden, er ersetzt insbesondere keine individuellen Gespräche (und auch keine individuelle Beratung). Die Lösung der akuten rechtlichen und wirtschaftlichen Probleme sollten immer individuell im jeweiligen Einzelfall gefunden werden, selbst, wenn dies bedeutet sich ggf. mehr oder weniger weit von den Vorschlägen des Kodex zu entfernen. Vermieter und Mieter sollten sich auch trotz der Vorgaben des Gesetzgebers und der Empfehlungen des Kodex stets bewusst sein, dass das Gewerbemietrecht zahlreiche Spielräume offenhält, eine individuelle Lösung also nicht ausschließlich in einem Eingriff in die Miete gesucht werden muss.

Der weitere Verlauf der Pandemie, ebenso wie die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Folgen sind momentan noch nicht im Detail vorhersehbar. Gemeinsames Ziel von Mietern und Vermietern sollte daher sein sich kurz- und mittelfristig möglichst krisensicher aufzustellen. Die COVID-19-Pandemie stellt darüber hinaus für viele Branchen schon jetzt ein starkes disruptives Ereignis dar, die Immobilienwirtschaft ist eine von ihnen. Gerade im Gewerbemietrecht dürften sich durch die erhebliche Verschiebung von Verhandlungsschwerpunkten und -positionen zahlreiche (Wertschöpfungs-)Möglichkeiten auf Mieter- und Vermieterseite ergeben haben, die mit entsprechender Beratung erkannt und gehoben werden können. Bei Verhandlungen im Rahmen der Pandemie sollte daher der Blick beider Parteien nicht nur in die Vergangenheit, auf bereits bestehende Mietausfälle und vergangene Schließungen, sondern stets auch in die Zukunft gerichtet sein, um Gelegenheiten zu erkennen und nutzen zu können.

Da die Covid-19-Pandemie die Gesamtgesellschaft vor ungekannte Herausforderungen stellt, ist es sicherlich sinnvoll den Dialog mit den Mietern zu suchen, bei Themen wie der Betriebspflicht/Öffnungszeiten Kulanz walten zu lassen und zu einem frühen Zeitpunkt – zunächst rein intern – durchzuspielen, wie ggf. mit Stundungsverlangen umgegangen werden soll, falls Mieter in finanzielle Schieflage geraten. Auch Mietern ist generell zu frühzeitigen Verhandlungen im Falle drohender Zahlungsunfähigkeit zu raten. Auch unter der jüngsten Gesetzesänderung ist Mietern mit Hinblick auf die drohende Verzinsung der Mietschulden von einer reinen Nichtleistung abzuraten. Kulante Verhaltensweisen zahlen sich häufig auch rechtlich aus, wenn es um die stets schwierige Einschätzung eines Gerichts zum Thema Treu und Glauben geht (siehe oben).

Bei sämtlichen Ad hoc-Maßnahmen sollte das Thema Schriftform nicht vergessen werden, wenn Maßnahmen vertragswesentliche Aspekte des Mietverhältnisses mehr als nur sehr kurzfristig betreffen. Auch wenn eine erfreuliche Gesetzesänderung geplant ist, gilt das Schriftformgebot aktuell noch.

Eine behördlich angeordnete Schließung ist verbindlich und ist von demjenigen zu befolgen, an den eine derartige Anordnung ergeht, also sowohl vom Vermieter als auch vom Mieter. Jenseits behördlich angeordneter Schließungen besteht keine Vermieterpflicht, aus bloßen Vorsichtsgründen Schließungen anzuordnen. Für Mieter kann sich eine derartige Pflicht arbeitsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichten aus dem Arbeitsverhältnis gegenüber Mitarbeitern ergeben. Dies wird jedoch vorwiegend in Extremsituationen der Fall sein und nur dann, wenn andere Schutzmechanismen nicht zur Verfügung stehen.

Es dürfte kein Recht des Centermanagers bestehen, wegen der Lage Schließungen vorzunehmen. Ähnlich wie bei anderen Naturkatastrophen oder langwierigen Streiks ist hier vielmehr zunächst als milderes Mittel eine Reduzierung der Service Levels, eine Streckung/Verschiebung nicht zeitkritischer Maßnahmen (z.B. Nebenkostenabrechnungen, Projektierung neuer Maßnahmen, etc.) angezeigt, sprich das Arbeiten mit Notfallplänen unter ggf. reduziertem Personaleinsatz.

Eine Minderung setzt nach der derzeitigen Gesetzeslage einen Mangel der Mietsache voraus. Nicht zur Minderung berechtigen daher alle Umstände, die entweder zum allgemeinen Geschäfts- oder Lebensrisiko zählen oder spezifisch dem Betrieb des Mieters zuzuordnen sind (im Gegensatz zur Beschaffenheit/Tauglichkeit der Immobilie). Diese Rechtsansicht wird auch durch die bereits dargestellte Gesetzesänderung gestützt, da dieser die Zahlungspflichten der Mieter unberührt lässt und nur vor den Folgen Covid-19-bedingter Mietschulden schützen soll. Auch die bereits ergangene Rechtsprechung zu dieser Fragestellung schließt sich weit überwiegend dieser Auffassung an (vgl.o.). Daraus ergibt sich mit einiger Wahrscheinlichkeit Folgendes:

  • Eine freiwillige Schließung des Mieters berechtigt diesen nicht zur Minderung.
  • Eine behördlich gegenüber dem Mieter angeordnete Schließung berechtigt voraussichtlich als allgemeines Geschäftsrisiko nicht zur Minderung.
  • Eine behördlich gegenüber dem Vermieter angeordnete Schließung berechtigt voraussichtlich als allgemeines Geschäftsrisiko nicht zur Minderung, sofern diese nicht auf Spezifika der Immobilie beruht.
  • Eine behördlich gegenüber Mieter und Vermieter angeordnete Schließung (so in einer Verfügung in Bayern) berechtigt voraussichtlich als allgemeines Geschäftsrisiko nicht zur Minderung.
  • Eine freiwillig vom Vermieter angeordnete Schließung berechtigt voraussichtlich wegen Vorenthaltens der Mietsache zur Minderung der Miete und darüber hinaus verschuldensabhängig ggf. auch zu Schadensersatzansprüchen.

Eine Betriebspflicht besteht grundsätzlich nicht, sondern nur dann, wenn diese – wie z.B. in Einkaufszentren üblich – vertraglich ausdrücklich vereinbart ist. In diesem Fall gilt Folgendes:

  • Eine freiwillige Schließung des Mieters verstößt gegen die Betriebspflicht.
  • Eine behördlich gegenüber dem Mieter angeordnete Schließung dürfte dessen Betriebspflicht mangels Handlungsalternativen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Unmöglichkeit entfallen lassen.
  • Eine – gleich ob freiwillig oder auf behördliche Anordnung – vom Vermieter verfügte Schließung lässt die Betriebspflicht für deren Dauer entfallen.

Im Hinblick auf die Betriebspflicht stellen die mittlerweile sukzessive in Kraft tretenden Lockerungen der staatlichen Maßnahmen einiges Konfliktpotenzial dar. Ob eine teilweise Lockerung bzw. Aufhebung der angeordneten Schließungen zu einem korrespondierenden teilweisen Wiederaufleben einer Betriebspflicht führen, ist noch nicht eindeutig zu beantworten. Gerade solange der Mieter nur sehr beschränkt wiedereröffnen kann (als Beispiel sei hier die ehemalige 800 qm Regelung im Einzelhandel genannt), dürfte eine Eröffnung lediglich in diesem Rahmen teilweise mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden oder unrentabel sein. Auch hier dürfte die Entscheidung wieder im Einzelfall liegen. Vermietern und Mietern ist also zu raten frühzeitig den Dialog zu suchen, um eine möglichst frühe und für beide Seiten tragbare/rentable Lösung der Wiedereröffnung zu finden und potenzielle Verstöße gegen die Betriebspflicht zu vermeiden.

Durch den Entfall des Kündigungsschutzes berechtigen Mietschulden, die ab dem 1. Juli 2020 entstehen, den Vermieter wieder zu außerordentlichen Kündigungen, dies auch in Kombination mit Mietschulden, die vor dem 1. April 2020 bereits bestanden. Für die Mietschulden, die zwischen 1. April und 30. Juni 2020 aufgelaufen sind, gilt weiterhin, dass sie nur dann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, sofern Sie noch nach dem 30. Juni 2022 bestehen sollten.

Ein außerordentliches Kündigungsrecht eines Mieters oder Vermieters allein wegen der Covid-19-Pandemie dürfte nicht bestehen. Kündigungsrechte des Insolvenzverwalters im Fall einer durch Schließungen oder Umsatzrückgänge ausgelösten Mieterinsolvenz bleiben unberührt und folgen den allgemeinen Regelungen. Kündigungen des Vermieters aufgrund von Mietschulden sind grundsätzlich noch möglich, jedoch aufgrund der eingangs dargestellten Gesetzesänderung in zahlreichen Fällen zeitlich suspendiert.

Betreffend den „Lockdown-Light“ besteht aktuell kein gesetzlicher Kündigungsschutz, Mietrückstände berechtigen deshalb, anders als noch im ersten Lockdown, wieder voll zur außerordentlichen Kündigung durch den Vermieter.

Während die rechtliche Lage zu primären vertraglichen Ansprüchen (Minderung, Schadensersatz, Betriebspflicht) noch halbwegs gut greifbar und im Wesentlichen unverändert erscheint, ist die Frage nach Folgeansprüchen deutlich offener. Hier geht es darum, ob von den zunächst gefundenen rechtlichen Ergebnissen im Einzelfall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und deren speziellerer Ausprägung in den Grundsätzen über den Wegfall oder die Störung der Geschäftsgrundlage nachträglich eine Abweichung angezeigt ist. Im Fall eines Wegfalls oder einer Störung der Geschäftsgrundlage kann ein Vertrag ausnahmsweise im Nachhinein in dem der jeweiligen Situation angemessenen Umfang angepasst, im Extremfall sogar aufgehoben werden. Eine Anpassung ist hier nicht auszuschließen, insbesondere, wenn die Covid-19-Pandemie länger anhält oder das öffentliche Leben noch weiter zum Erliegen kommt. Die jüngste Gesetzesänderung verzichtet zwar auch bewusst auf eine Härteklausel, schließt einen Rückgriff auf Treu und Glauben in ganz besonders gelagerten Einzelfällen jedoch auch nicht aus. 

Hier sind auch Konflikte um einige Unklarheiten der gesetzlichen Regelungen zu erwarten. Denn dass bei einem im Rekordtempo verabschiedeten gesetzlichen Maßnahmenpaket – es galt schnell zu helfen – möglicherweise nicht jedes Detail bis ins Letzte verprobt werden konnte, wird kaum jemanden verwundern. Auch bis sich hier über die Instanzenzüge hin eine gefestigte Rechtsprechung ergeben wird, dürfte geraume Zeit dauern. Umso wichtiger scheint der Versuch, derartige Unsicherheit im Verhältnis der Parteien durch einvernehmliche vertragliche Regelungen vorab zu beseitigen.

 

Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an Wolfram H. Krüger, Dr. Carsten Loll oder Markus Wollenhaupt. Informationen in englischer Sprache enthält unser hier verfügbarer Newsletter (Stand: 26. März 2020).

 

ANSPRECHPARTNER

COVID-19 TASK-FORCE

 

Dr. Andreas Dehio, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Kurt Dittrich, Partner, Kapitalmarktrecht
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Dr. Jan Endler, Partner, Öffentliches Recht / Beihilfen
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Dr. Timon Grau, Partner, Arbeitsrecht
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Dr. Carsten Grave, Partner, Kartellrecht
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Dr. Tim Johannsen-Roth, Partner, Corporate / M&A
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Dr. Jochen Laufersweiler, Partner, Corporate / M&A
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Oliver Rosenberg, Partner, Steuerrecht
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Dr. Sven Schelo, Partner, Restrukturierung
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Kirstin Schwedt, Partnerin, Dispute Resolution
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Prof. Dr. Daniela Seeliger, Partnerin, Kartellrecht
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Andreas Steck, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Sabine Vorwerk, Partnerin, Restrukturierung
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Ulrich Wolff, Partner, Corporate / M&A
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