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Covid-19: Kartellrecht und Fusionskontrolle

(Stand 1.10.2020)

Nachdem die Weltwirtschaft durch COVID-19 im Frühjahr 2020 in einen Ausnahmezustand versetzt wurde, beschäftigen sich die Unternehmen zunehmend mit Strategien, um auch nach der unmittelbaren COVID-19-Krise langfristig wettbewerbsfähig zu bleiben. In vielen Wirtschaftszweigen, z.B. der Luftfahrt, dem Automobilsektor, der Pharma- oder der Konsumgüterindustrie, ergeben sich besondere Herausforderungen. Welche „Rechtfertigungsgründe“ für Kooperationen wurden bislang von den Kartellbehörden akzeptiert? Wie wirkt sich die Krise langfristig auf die Prüfung von Transaktionen aus? Wo setzt das Kartellrecht Grenzen und bietet eventuell auch Möglichkeiten?

Im Folgenden geben wir einen Überblick über aktuelle kartellrechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit Covid-19.

Kartellrecht findet auch in Zeiten von COVID-19 uneingeschränkt Anwendung. Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen, die den Wettbewerb beschränken, sind daher grundsätzlich verboten. Viele Wettbewerbsbehörden haben aber inzwischen eine gewisse Flexibilität signalisiert und versuchen, den Unternehmen während der Krise mehr Rechtssicherheit zu geben. Unternehmen sollten diese Hilfestellungen in Bezug auf Kooperationsvorhaben in jedem Fall bedenken. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Freistellungsmöglichkeiten für Kooperationen zwischen Wettbewerbern, z.B. im Bereich von Forschung und Entwicklung, bei der gemeinsamen Produktion, Beschaffung von Waren oder der Koordinierung im Verkauf.

Die Europäische Kommission hat am 8. April 2020 eine Mitteilung über einen „Befristeten Rahmen für die Prüfung kartellrechtlicher Fragen der Zusammenarbeit von Unternehmen in durch den derzeitigen Coronavirusausbruch verursachten Notsituationen“ veröffentlicht. Neben mündlichen Erläuterungen sieht diese Mitteilung auch die Möglichkeit von informellen Bescheinigungen (sog. Comfort Letter) für einzelne Kooperationsvorhaben vor. Auf dieser Grundlage erlaubte die Kommission bereits die Kooperation von Pharmaunternehmen bei der Versorgung von Krankenhäusern mit wichtigen Arzneimitteln. Sie erkennt grundsätzlich an, dass „bedingte Versorgungsengpässe auch außerhalb des Gesundheitswesens bei anderen unentbehrlichen Waren und Dienstleistungen auftreten können“.

Für eine kartellrechtlich zulässige Zusammenarbeit gelten laut Mitteilung im Prinzip drei Bedingungen: Sie muss (1) objektiv notwendig sein, um die Produktion zu steigern, damit Versorgungsengpässe bei wesentlichen Produkten oder Dienstleistungen behoben oder vermieden werden, (2) vorübergehender Natur sein und (3) nicht über das hinausgehen, was der Behebung von Versorgungsengpässen dient. Unternehmen sollten dies dokumentieren und der Kommission auf Anfrage Unterlagen zur Verfügung stellen können.

Das Europäische Netzwerk der Wettbewerbsbehörden (ECN), dem auch das Bundeskartellamt angehört, hat am 23. März 2020 in einer gemeinsamen Erklärung betont, dass eine vorübergehende Zusammenarbeit von Unternehmen im Hinblick auf die Versorgungssicherheit der Verbraucher notwendig sein kann und die Unternehmen aufgefordert, bei Rechtsunsicherheiten Kontakt mit der jeweiligen Behörde aufzunehmen.

Das Bundeskartellamt hat bereits mehrere Anfragen aus unterschiedlichsten Branchen im Wege sogenannter „Vorsitzendenschreiben“ geprüft. Über dieses Instrument, das im Rahmen der anstehenden 10. GWB-Novelle auch ausdrücklich geregelt werden soll, kann die Behörde Unternehmen mitteilen, dass sie kein kartellrechtliches Verfahren einleitet oder von einer vertieften Prüfung absieht. Das Bundeskartellamt hat sich z.B. im Juni 2020 mit dem Verband der Automobilindustrie (VDA) auf kartellrechtliche Rahmenbedingungen zur Krisenbewältigung in der Automobilindustrie geeinigt. Dabei geht es um das koordinierte Vorgehen zur Wiederaufnahme der Produktion und zur Restrukturierung von Zulieferunternehmen.

Dennoch werden Unternehmen bei der Zusammenarbeit mit Wettbewerbern weiter im Blick behalten müssen, dass es zu keinen Verstößen gegen das Kartellrecht kommt, wo es keine „guten Gründe“ gibt. Unmissverständlich sind die Hinweise mehrerer Kartellbehörden, die Ausnutzung der Krisensituation, z.B. durch Preisabsprachen, werde verfolgt. Dies gilt auch für den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen. Für die Kooperation im Bereich Arzneimittel (siehe oben) machte die Europäische Kommission in ihrem Comfort Letter konkrete Vorgaben für den Austausch der Informationen über einen dritten Anbieter und in aggregiertem Zustand. Das Bundeskartellamt gab dem VDA ähnliche Vorgaben für den Informationsaustausch über sogenannte „Clean Teams“.

Alle Unternehmen werden dem richtigen Zeitpunkt für die Beendigung der COVID-19-bedingten Kooperation besondere Aufmerksamkeit schenken müssen. Diverse Kartellbehörden, auch das Bundeskartellamt, haben bereits eingefordert, dass Kooperationen ggf. zu beenden sind, sobald die rechtfertigende Notsituation endet.

Grundsätzlich gilt, dass starke Preiserhöhungen nur dann missbräuchlich und kartellrechtlich unzulässig sind, wenn der oder die Anbieter (gemeinsam) eine marktbeherrschende Stellung verfügt bzw. verfügen (bzw. nach den Besonderheiten des deutschen Kartellrechts relativ marktstark im Verhältnis zu seinen Abnehmern ist). Zu prüfen ist zudem, ob ein Unternehmen im Einzelfall gerade wegen der Ausnahmesituation der Krise eine (zeitlich begrenzte) marktbeherrschende Stellung erlangt, die es unter normalen Umständen nicht hätte. Darauf weist auch die Europäische Kommission in ihrer Mitteilung hin. Die Kartellbehörden haben deutlich gemacht, dass missbräuchliche Verhaltensweise verfolgt werden (dies geschah schon z.B. in China, Italien, Polen und Großbritannien). In Frankreich wurde kurzfristig eine Preisregulierung für bestimmte Hand-Gels eingeführt.

Neben kartellrechtlichen Vorschriften sind auch verbraucherschutzrechtliche Belange zu beachten.

 

COVID-19 hat zunächst weltweit zu Verzögerungen in Fusionskontrollverfahren geführt. Grundsätzlich sind die Behörden nunmehr zu den gesetzlichen Prüfungsfristen zurückgekehrt. Einen aktuellen Überblick über den Arbeitsstatus zahlreicher wichtiger Behörden und etwaiger Einschränkungen geben wir Ihnen in unserem Blog LinkingCompetition.

Die Kartellbehörden rechnen derzeit mit einer „Marktbereinigung“ und einer Welle von Zusammenschlussvorhaben. Auch bei diesen Vorhaben wird auf EU-Ebene und in Deutschland geprüft werden, ob durch sie wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird, z.B. durch Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.

Fraglich bleibt, ob die in der Praxis nur selten einschlägige Sanierungsfusion wegen der im Verlauf der Krise zu erwartenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten für bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige zukünftig eine größere Rolle spielen. Vorhaben können auf dieser Grundlage freigegeben werden, wenn (1) das Zielunternehmen auch ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden würde, (2) kein alternativer Erwerber in Betracht kommt, dessen Erwerb den Wettbewerb weniger beeinträchtigen würde und (3) die Marktstellung des Zielunternehmens auch ohne den Zusammenschluss im Wesentlichen dem erwerbenden Unternehmen zufallen würde.

Die britische Wettbewerbsbehörde (CMA) hatte im April 2020 im Fall Amazon/Deliveroo das Argument der Sanierungsfusion vorerst akzeptiert. Sie hat unterstellt, dass das Zielunternehmen aufgrund der Corona-Krise aus dem Markt ausscheiden würde und verweist auf besondere Umstände. Im August 2020 hat die Behörde in ihrer endgültigen Entscheidung jedoch wieder Abstand davon genommen, da sich der Markt stärker als erwartet erholt habe.

Das Bundeskartellamt hat sich bereits dahingehend geäußert, dass auch diese Vorhaben intensiv geprüft werden und die einzelnen Voraussetzungen detailliert nachgewiesen werden müssen.

Neben der Fusionskontrolle sind für Unternehmenstransaktionen auch die Entwicklungen im Außenwirtschaftsrecht zu beachten. So haben einige Länder (Spanien und Italien) bereits angekündigt, Unternehmenserwerbe von ausländischen Investoren strenger zu überprüfen, damit die stark gefallenen Börsenkurse nicht „ausgenutzt“ werden.

In Deutschland ist am 3. Juni 2020 die Fünfzehnte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung in Kraft getreten. Die Novelle bezieht sich insbesondere auf Unternehmenserwerbe im Bereich des Gesundheitssektors. Bei der sektorübergreifenden Prüfung im Rahmen der Investitionskontrolle nach § 55 Abs. 1 Satz 2 AWV werden weitere Fallgruppen von besonders ordnungs- und sicherheitsrelevanten Unternehmen hinzugefügt, die für die Bekämpfung von Pandemien von wesentlicher Bedeutung sind. Erfasst werden beispielsweise Hersteller von Arzneimitteln, Impfstoffen oder Schutzausrüstung. Ebenso verschärft wurden die Bestimmungen des neuen Außenwirtschaftsgesetzes, das seit dem 17. Juli 2020 gilt.

 

Für weitere Informationen steht Ihnen unser Linklaters Team für Kartellrecht gerne zur Verfügung.

 

 

ANSPRECHPARTNER

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Dr. Andreas Dehio, Partner, Aufsichtsrecht
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