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Covid-19: Liquiditätssteuerung und Restrukturierung

Die Folgen von Covid-19 können Unternehmen jeder Größenordnung betreffen und führen bereits jetzt sektorübergreifend zu Verwerfungen im Markt. Neben den unmittelbaren operativen Auswirkungen, insbesondere durch unterbrochene Lieferketten, Auftragsstornierungen oder verändertes Kundenverhalten (s. Seite „Covid-19: Vertragsrecht“), ist es entscheidend, mögliche Auswirkungen auf die Liquidität frühzeitig zu erkennen und darauf zu reagieren. Die Stabilisierung der finanziellen Tragfähigkeit des Unternehmens ist oberstes Gebot, um mögliche Handlungsoptionen zu wahren und insolvenzbedingte Risiken zu reduzieren.

Liquiditätssteuerung erfolgt typischer Weise auf der Basis eines Finanzplans. Veränderte Bedingungen in der Liquiditätssituation infolge von Covid-19 sollten daher unbedingt eine Überprüfung der Finanzplanung nach sich ziehen.

Die Steuerung von Liquidität durch die Vereinbarung verlängerter Zahlungsfristen für Verbindlichkeiten auf der Ausgabenseite und/oder gezieltes Nachhalten beim Forderungseinzug, ggf. verbunden mit der Verkürzung von Zahlungszielen oder dem Umstellen auf Vorauszahlungen auf der Einnahmenseite, sind typische operative Steuerungsinstrumente.

Gegebenenfalls sind Cash Pool-Mechanismen als Mittel der konzerninternen Finanzierung auf ihre Durchlässigkeit und Stabilität hin zu untersuchen um zu vermeiden, dass Liquidität ungewollt infolge jurisdiktionsbedingter rechtlicher Anforderungen festsitzt.

Zeigt der angepasste Finanzplan eine Unterdeckung und somit einen tatsächlichen Liquiditätsbedarf, der nicht oder jedenfalls nicht allein anhand der operativen Maßnahmen ausgeglichen werden kann, ist eine rechtzeitige Aufstockung der Betriebsmittel durch Eigen- oder Fremdkapital entscheidend. Für das Unternehmen und dessen Management wird die Feststellung einer zu erwartenden Finanzierungslücke in der Regel auch mit einer erhöhten Überwachung der positiven Fortführungsprognose einhergehen, auch wenn insolvenzrechtliche Haftungsrisiken durch die Covid-19-Gesetzgebung unter bestimmten Voraussetzungen zunächst weitgehend suspendiert sind.

Sowohl für das Unternehmen selbst, aber auch für dessen Finanzierer ist es entscheidend, dass der zu deckende Finanzierungsbedarf – sei er auch nur vorübergehender Natur – auf einer belastbaren Einschätzung der finanzwirtschaftlichen Lage beruht, welche den bis dahin vorhandenen Erkenntnissen zu den konkreten Krisenursachen anhand der tatsächlichen Gegebenheiten hinreichend Rechnung trägt.

Die Laufzeiten solcher Finanzierungen mit Überbrückungscharakter sind in Abhängigkeit von der konkreten Unternehmenssituation zu bestimmen. Die kreditmateriellen Anforderungen an Finanzierungen mit Überbrückungsfunktion werden individuell anzupassen sein, aber insgesamt erhöhten Anforderungen unterliegen. Dies gilt insbesondere für laufende Berichtspflichten für das Unternehmen, um dessen Liquiditätsentwicklung und operative Ergebnisse eng zu verfolgen.

Der Gesetzgeber hat mit dem „Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz“ („Insolvenz-Abmilderungsgesetz“) eine Vielzahl von insolvenzrechtlichen Überbrückungsregelungen geschaffen, um den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie zu begegnen. Dazu zählen insbesondere folgende Maßnahmen:

  • Aussetzung der Insolvenzantragspflicht: Die Insolvenzantragspflicht (insbesondere § 15a InsO) war mit Rückwirkung zum 1. März 2020 bis zum 30. September 2020 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ausgesetzt. Seit dem 1. Oktober 2020 bis zum 31. Dezember 2020 gilt die Privilegierung nur noch für den Antragsgrund der Überschuldung. Sofern (auch) Zahlungsunfähigkeit vorliegt, greift wieder die ursprüngliche Insolvenzantragspflicht.

    Die Aussetzung gilt jedoch nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf der Covid-19-Pandemie beruht oder keine Aussicht besteht, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Es wird eine widerlegliche Vermutung aufgestellt, wonach die Covid-19-Pandemie ursächlich für die Insolvenz ist und eine bestehende Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden kann, wenn das betroffene Unternehmen am 31. Dezember 2019 noch zahlungsfähig war. Der Nachweis, dass die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist, obliegt trotz der Vermutungsregelung weiterhin den grundsätzlich antragspflichtigen Personen.

    Gläubigeranträge wurden ebenfalls für einen Zeitraum von drei Monaten nach Verkündung des Gesetzes (bis zum 28. Juni 2020) eingeschränkt. In dieser Zeit gestellte Gläubigeranträge erforderten zusätzlich, dass der Insolvenzgrund bereits bis einschließlich 1. März 2020 bestand.

    Trotz der noch bestehenden Suspendierung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung darf ein Insolvenzantrag weiterhin gestellt werden, was für den Antragsteller auch vorteilhaft sein kann. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die meisten Insolvenzanträge ohnehin nicht aufgrund von Überschuldung, sondern wegen Zahlungsunfähigkeit gestellt werden. Es muss daher stets eine Einzelfallprüfung zeigen, ob die Inanspruchnahme der Suspendierung ratsam ist oder freiwillig ein Insolvenzantrag gestellt werden sollte, um eine Restrukturierung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens durchführen zu können.
  • Modifikation der Zahlungsverbote gemäß §§ 64 GmbHG, 92 AktG u.a.: Das Insolvenz-Abmilderungsgesetz begegnet umfänglich den von nun an nur noch im Fall einer vorliegenden Überschuldung bestehenden Haftungsrisiken von Geschäftsleitern. Dazu sind die andernfalls geltenden Zahlungsverbote modifiziert worden, soweit die Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorlagen und derzeit für den Grund der Überschuldung noch vorliegen. Zahlungen im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs bleiben in diesem Fall weiter zulässig. Dazu zählen ausdrücklich solche, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungsplans dienen. Ziel ist es, dass alle erforderlichen Maßnahmen vorgenommen werden können, um das Unternehmen ordentlich fortzuführen.
  • Privilegierung von neuen Finanzierungen und Beschränkung des Insolvenzanfechtungsrisikos: Um den betroffenen Unternehmen den Zugang zu liquiden Mitteln für die Dauer der Aussetzung aufgrund Überschuldung zu erleichtern, sieht das Insolvenz-Abmilderungsgesetz weitergehende insolvenzrechtliche Privilegierungen für neue Finanzierungen vor. Zudem enthält es Beschränkungen des Insolvenzanfechtungsrechts, um die risikoarme Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten und Abnehmern zu ermöglichen. Diese Regelungen gelten auch zugunsten von Unternehmen, die nicht insolvenzreif sind oder bei denen grundsätzlich keine Antragspflicht besteht.

    Nimmt ein Unternehmen im Zeitraum der noch geltenden Aussetzung neue Finanzierungen (einschließlich Warenkrediten; gilt nicht für Prolongationen oder Novationen) auf und gewährt dafür Sicherheiten, so ist die Bestellung der Sicherheiten und jede bis zum 30. September 2023 erfolgte Rückzahlung auf die neue Finanzierung insolvenzanfechtungsfest. Zudem wird das Unwirksamkeits- und Haftungsrisiko aus § 138 BGB und § 826 BGB (lenders‘ liability) für neuen Finanzierungen aufgehoben (gilt auch für Prolongationen und Novationen).

    Besondere Erleichterungen erfahren Gesellschafterfinanzierungen. Der Anfechtungsschutz für Rückzahlungen von durch Covid-19 veranlassten Darlehen bis zum 30. September 2023 gilt auch für Gesellschafterdarlehen. In gleichem Umfang sind diese Darlehen im Fall einer Insolvenz ausnahmsweise nicht subordiniert. Die Besicherung von Gesellschafterdarlehen wird hingegen nicht privilegiert.

    Zudem wird die Anfechtbarkeit kongruenter Leistungen insgesamt sowie für einen Katalog von inkongruenten Leistungen aufgehoben, es sei denn dem Anfechtungsgegner war bekannt, dass die Finanzierungs- und Sanierungsbemühungen des Schuldners nicht geeignet gewesen sind, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

    Noch weitergehende Privilegierungen erfahren Finanzierungshilfen als Teil staatlicher Hilfsprogramme. Für von der KfW oder in anderer Form gewährter Hilfskredite gelten die im Übrigen zeitlich begrenzten Privilegierungen unbefristet; dies gilt für die Gewährung, Besicherung und Rückgewähr hinsichtlich der Anfechtungs- und Haftungsregelungen.

Die Suspendierung der Insolvenzantragspflicht soll zum 31. Dezember 2020 gänzlich auslaufen. Ab dem 1. Januar 2021 soll zur Umsetzung der vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrichtlinie (EU) 2019/1023 das derzeitig im Entwurf vorliegende StaRUG (Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen – „StaRUG“) in Kraft treten. Wegen weiterer Informationen hierzu siehe auch unser Themenseite.

Ein zusätzlicher Finanzierungsbedarf ist in die bestehende Finanzierungs- und Sicherheitenstruktur adäquat einzubetten. Die Anforderungen hierfür richten sich nach der vertraglichen Architektur der vorhandenen Finanzierungsinstrumente. Diese sollten daher rechtzeitig auf ihre Flexibilität überprüft werden.

Sofern die Inanspruchnahme staatlicher Förderung für stabilisierende Finanzierungsmaßnahmen in Bezug auf die Auswirkungen von Covid-19 noch in Betracht kommt, sollten denkbare Optionen frühzeitig geprüft werden, um einen ausreichenden Umsetzungszeitraum zu erhalten.  

Darüber hinaus können bestehende Finanzierungen durch einbrechende Finanzkennzahlen und drohende Covenant-Verletzungen oder endende Laufzeiten und einen sich daraus ergebenden Refinanzierungsbedarf betroffen sein. Sofern zu befürchten ist, dass vertragliche Verpflichtungen unter bestehenden Finanzierungsverträgen nicht eingehalten werden können, ist der frühzeitige Dialog mit den relevanten Finanzierungsgebern entscheidend, um eine zusätzliche Destabilisierung des Unternehmens zu vermeiden.

Es ist ein zwangsläufiges Element jeder Finanzplanung, dass diese auf Annahmen über die künftige Markt- und Geschäftsentwicklung und somit auf einer Prognoseentscheidung basiert.

Für die Erstellung von Planungen als unternehmerischem Handeln gilt auch im Bereich der Krisenerkennung und -prophylaxe die Business Judgement Rule, die im Kern voraussetzt, dass das Management seine Planungen und Entscheidungen auf der Grundlage angemessener Informationen und frei von sachfremden Erwägungen trifft. Maßstab für die Beurteilung des unternehmerischen Handelns ist die Ex-ante-Perspektive, also die Umstände, die zum Zeitpunkt der konkreten Planungsentscheidung erkennbar waren.

Für den Umgang mit Planungsrisiken bedeutet dies, dass die Finanzplanung je nach Verlauf der konkreten Geschäftssituation fortlaufend überwacht und bedarfsgerecht erneuert werden müssen.

Je größer die Planungsunsicherheit, desto wichtiger ist es, einen möglichst objektiven Maßstab bei der Beurteilung der Planungsannahmen anzuwenden. Sowohl für die Bewertung der Krisenursachen in ihrer zeitlichen und finanzwirtschaftlichen Dimension als auch bei der Bewertung der gegensteuernden Maßnahmen wird daher in der Regel die Beurteilung eines unvoreingenommenen – nicht notwendig unbeteiligten – branchenkundigen Fachmanns heranzuziehen sein.

In Ansehung der gesetzlichen Neuerungen zur Bewältigung des durch Covid-19 ausgelösten Finanzierungsbedarfs sollen die formellen Anforderungen an die Ausreichung von Liquiditätshilfen und die Insolvenzfestigkeit von deren Rückzahlung zwar erheblich erleichtert werden. Im Ergebnis wird aber einzelfallbezogen zu bewerten sein, ob bzw. wann die Einbeziehung eines Sachverständigen gleichwohl zu empfehlen ist, um ein erhöhtes Maß an planerischer Objektivität zu gewährleisten. Die Beauftragung eines Sachverständigen bedeutet hingegen nicht zwingend, die gleichzeitige Beauftragung eines Sanierungsgutachtens. Es wird vielmehr zu differenzieren sein, ob eine Finanzierungsmaßnahme bereits der Sanierung oder zunächst der Stabilisierung in einer Phase dient, in der eine belastbare Einschätzung zum mittelfristigen Sanierungsbedarf noch nicht möglich ist.

 

Für weitere Informationen steht Ihnen unser Linklaters Team für R&I gerne zur Verfügung.

ANSPRECHPARTNER

COVID-19 TASK-FORCE

 

Dr. Andreas Dehio, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Kurt Dittrich, Partner, Kapitalmarktrecht
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Dr. Jan Endler, Partner, Öffentliches Recht / Beihilfen
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Dr. Timon Grau, Partner, Arbeitsrecht
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Dr. Carsten Grave, Partner, Kartellrecht
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Dr. Tim Johannsen-Roth, Partner, Corporate / M&A
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Dr. Jochen Laufersweiler, Partner, Corporate / M&A
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Oliver Rosenberg, Partner, Steuerrecht
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Dr. Sven Schelo, Partner, Restrukturierung
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Kirstin Schwedt, Partnerin, Dispute Resolution
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Prof. Dr. Daniela Seeliger, Partnerin, Kartellrecht
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Andreas Steck, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Sabine Vorwerk, Partnerin, Restrukturierung
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Ulrich Wolff, Partner, Corporate / M&A
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