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Covid-19: M&A-Transaktionen

Die Covid-19-Pandemie und die in der Folge nahezu weltweit erlassenen behördlichen Einschränkungen des täglichen Lebens haben dazu geführt, dass viele Unternehmen von einem Tag auf den anderen eine stark eingeschränkte Nachfrage ihrer Produkte hinnehmen mussten. Neben den direkt betroffenen Branchen wie beispielsweise Touristik, Einzelhandel und Gaststätten sind auch viele weitere Sektoren mittelbar betroffen.

Insbesondere Unternehmen der Branchen Elektro, Automobil, Healthcare, Forschung und Pharma verlassen sich zudem zur Herstellung ihrer Produkte auf enge Lieferbeziehungen mit Unternehmen aus zum Teil stark betroffenen Regionen. Das Zusammenspiel zwischen Einbruch der Nachfrage nach den eigenen Produkten auf der einen Seite und der Beeinträchtigung wichtiger Lieferketten auf der anderen Seite birgt im Rahmen eines M&A-Prozesses zusätzliche Risiken, derer sich sowohl Käufer als auch Verkäufer bewusst sein sollten.

  • Je nach Standort der Zielgesellschaft kann die Durchführung von physischen Due-Diligence-Maßnahmen, Ortsbesichtigungen oder Management Interviews beeinträchtigt sein.
  • Finanzdaten aus der Vergangenheit sind aufgrund der derzeitigen unsicheren Prognosen möglicherweise weniger aussagekräftig.
  • Der Käufer sollte sich im Rahmen der Due Diligence neben Kündigungsrechten wichtiger Verträge aufgrund der Beeinträchtigungen durch Covid-19 auch nach Krisenmanagement-Plänen und bereits durchgeführten Maßnahmen (Home Office, Kurzarbeit) bei der Zielgesellschaft erkundigen. 
  • Je nach Situation können zusätzliche Gewährleistungen oder Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag erforderlich sein.
  • Fallen Signing und Closing der M&A-Transaktion auseinander, sollte der Käufer auf die Aufnahme zusätzlicher Preisanpassungs-Mechanismen hinwirken.
  • Bei Verhandlungen sollte der Käufer ein Rücktrittsrecht für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der Zielgesellschaft zwischen Signing und Closing in Betracht ziehen. Solche „MAC“-Klauseln (Material Adverse Change) waren in Deutschland in der Vergangenheit nicht sehr verbreitet und betreffen eher spezifische Auswirkungen auf die Zielgesellschaft. Auswirkungen auf das generelle Marktumfeld sind in bestehenden Verträgen häufig ausgenommen, so dass bei vorgeschlagenen oder bestehenden MAC-Klauseln im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine wesentliche Verschlechterung vorliegt.
  • Bei der Formulierung neuer Verträge sollte aus Käufersicht die „wesentliche Verschlechterung“ konkret definiert werden, so dass auch eine Pandemie, eine wesentliche Unterbrechung der Lieferkette, ein starker Auftragsrückgang und/oder eine wesentliche Verschlechterung der Geschäftsaussichten erfasst sind. Wichtig ist auch, die Schwelle der „Wesentlichkeit“ durch einen bestimmten Betrag zu definieren. Je nach Verhandlungsposition könnte der Verkäufer im Gegenzug darauf bestehen, vom Käufer im Fall eines Rücktritts eine sog. Break Fee als Entschädigung zu erhalten.

    Die Vereinbarung einer MAC-Klausel führt in der Praxis nicht zwingend dazu, dass der Vertrag aufgelöst wird. Unter Umständen kann es auch nur zu Nachverhandlungen über den Kaufpreis kommen. Um den Einigungsprozess zu beschleunigen kann sich im Einzelfall die Vereinbarung eines Fast Track Schiedsverfahrens empfehlen.
  • Es sollte geprüft werden, ob die Verpflichtung zur Weiterführung des Geschäfts im normalen Geschäftsgang („ordinary course“) zwischen Signing und Closing eingehalten werden kann oder ggf. Ausnahmen oder besondere Maßnahmen erforderlich sind, die im Unternehmenskaufvertrag abgebildet werden müssen.
  • Um den Verkäufer an der wirtschaftlichen Erholung des Unternehmens zu beteiligen, kann es sinnvoll sein, sog. Earn out-Klauseln in den Unternehmenskaufvertrag aufzunehmen.
  • Falls der Käufer auf zusätzliche oder erweiterte Gewährleistungen und Freistellungen besteht, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Haftungshöchstgrenze.

Die materiell-rechtlichen Auswirkungen von Covid-19 auf die Fusionskontrolle dürften gering sein. Wegen der im Verlauf der Krise zu erwartenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten für bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige könnte aber die ansonsten in der Praxis nur selten einschlägige Sanierungsfusion zukünftig eine größere Rolle spielen.

Im Fusionskontrollverfahren sind allerdings zeitliche Verzögerungen möglich. Bundestag und Bundesrat haben am 14./15. Mai 2020 ein Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Wettbewerbsrecht verbschiedet (BT-Drs. 19/18963), mit dem die Prüffristen des Bundeskartellamts für Fusionen einmalig verlängert werden sollen, um dem Bundeskartellamt weitere Ermittlungen in den betroffenen Märkten zu ermöglichen. Die Verlängerung soll nur für Anmeldungen von Zusammenschlüssen gelten, die in der Zeit vom 1. März bis zum 31. Mai 2020 beim Bundeskartellamt eingegangen sind. Zudem soll die Verzinsung von kartellrechtlichen Bußgeldern bis zum 30. Juni 2021 ausgesetzt werden, soweit für Bußgelder Zahlungserleichterungen (wie z. B. eine Stundung) gewährt wurden.

Die Fristen des Transaktionszeitplans sollten daher frühzeitig mit den Behörden besprochen werden; gegebenenfalls werden Anpassungen der vertraglichen Fristen erforderlich.

Beteiligte zukünftiger M&A-Transaktionen sollten darauf achten, realistische long-stop dates zu vereinbaren, die die momentanen (und künftigen) Verzögerungen der Kartellbehörden angemessen berücksichtigen. Hierfür kommen zum Beispiel best efforts-Klauseln hinsichtlich der fusionskontrollrechtliche Anmeldung in Betracht.

Weitere Informationen enthalten die Ausführungen auf der Themenseite zum Kartellrecht sowie unser Blog LinkingCompetition.

 

 

Neben der Fusionskontrolle sind für Unternehmenstransaktionen auch die Entwicklungen im Außenwirtschaftsrecht zu beachten. So haben einige Länder (Spanien und Italien) bereits angekündigt, Unternehmenserwerbe von ausländischen Investoren strenger zu überprüfen, damit die stark gefallenen Börsenkurse nicht „ausgenutzt“ werden. Zudem hat die EU-Kommission am 25. März 2020 neue Leitlinien zum Schutz europäischer Vermögenswerte und Technologien veröffentlicht, damit EU-weit Unternehmen der Gesundheitsbranche einheitlich geschützt werden können.

In Deutschland hat der Bundestag am 21. April 2020 Änderungen des Außenwirtschaftsgesetzes beschlossen (BT-Drs. 19/18700), wodurch die Investitionskontrollvorschriften verschärft werden sollen. In Umsetzung der europäischen Vorgaben soll der Anwendungsbereich der Prüfung künftig bereits bei einer „voraussichtlichen“ statt wie bisher bei einer „tatsächlichen“ Gefährdungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit eröffnet werden. Neben nationalen Auswirkungen sind bei der Investitionsprüfung künftig auch Auswirkungen in anderen EU-Mitgliedstaaten sowie auf EU-Programme und -Projekte zu berücksichtigen. Um die Schaffung vollendeter Tatsachen während einer laufenden Prüfung zu verhindern, ist der meldepflichtige Erwerb eines Unternehmens für die Dauer der Prüfung schwebend unwirksam.

Zudem hat die Bundesregierung am 20. Mai 2020 die Fünfzehnte Änderung der Außenwirtschaftsverordnung beschlossen, die sich insbesondere auf Unternehmenserwerbe im Bereich des Gesundheitssektors bezieht. Die Änderungen werden mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger in Kraft treten.

Bei der sektorübergreifenden Prüfung im Rahmen der Investitionskontrolle nach § 55 Abs. 1 Satz 2 AWV werden weitere Fallgruppen von besonders ordnungs- und sicherheitsrelevanten Unternehmen hinzugefügt, die für die Bekämpfung von Pandemien von wesentlicher Bedeutung sind. Erfasst werden beispielsweise Hersteller von Arzneimitteln, Impfstoffen oder Schutzausrüstung.

In einem zweiten, zeitlich nachgelagerten Schritt sollen weitere Aspekte der Außenwirtschaftsverordnung novelliert werden. Weiterführende Informationen enthält dieser englischsprachige Newsletter des Linklaters Competition Teams.

 

Für weitere Informationen steht Ihnen unser Linklaters Team für M&A gerne zur Verfügung.

ANSPRECHPARTNER

COVID-19 TASK-FORCE

 

Dr. Andreas Dehio, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Kurt Dittrich, Partner, Kapitalmarktrecht
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Dr. Jan Endler, Partner, Öffentliches Recht / Beihilfen
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Dr. Timon Grau, Partner, Arbeitsrecht
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Dr. Carsten Grave, Partner, Kartellrecht
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Dr. Tim Johannsen-Roth, Partner, Corporate / M&A
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Dr. Jochen Laufersweiler, Partner, Corporate / M&A
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Oliver Rosenberg, Partner, Steuerrecht
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Dr. Sven Schelo, Partner, Restrukturierung
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Kirstin Schwedt, Partnerin, Dispute Resolution
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Prof. Dr. Daniela Seeliger, Partnerin, Kartellrecht
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Andreas Steck, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Sabine Vorwerk, Partnerin, Restrukturierung
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Ulrich Wolff, Partner, Corporate / M&A
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