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Covid-19: M&A-Transaktionen

Die Covid-19-Pandemie und die in der Folge nahezu weltweit erlassenen behördlichen Einschränkungen des täglichen Lebens haben dazu geführt, dass viele Unternehmen von einem Tag auf den anderen eine stark eingeschränkte Nachfrage ihrer Produkte hinnehmen mussten. Neben den direkt betroffenen Branchen wie beispielsweise Touristik, Einzelhandel und Gaststätten sind auch viele weitere Sektoren mittelbar betroffen.

Insbesondere Unternehmen der Branchen Elektro, Automobil, Healthcare, Forschung und Pharma verlassen sich zudem zur Herstellung ihrer Produkte auf enge Lieferbeziehungen mit Unternehmen aus zum Teil stark betroffenen Regionen. Das Zusammenspiel zwischen Einbruch der Nachfrage nach den eigenen Produkten auf der einen Seite und der Beeinträchtigung wichtiger Lieferketten auf der anderen Seite birgt im Rahmen eines M&A-Prozesses zusätzliche Risiken, derer sich sowohl Käufer als auch Verkäufer bewusst sein sollten.

  • Je nach Standort der Zielgesellschaft kann die Durchführung von physischen Due-Diligence-Maßnahmen, Ortsbesichtigungen oder Management Interviews beeinträchtigt sein.
  • Finanzdaten aus der Vergangenheit sind aufgrund der derzeitigen unsicheren Prognosen möglicherweise weniger aussagekräftig.
  • Der Käufer sollte sich im Rahmen der Due Diligence neben Kündigungsrechten wichtiger Verträge aufgrund der Beeinträchtigungen durch Covid-19 auch nach Krisenmanagement-Plänen und bereits durchgeführten Maßnahmen (Home Office, Kurzarbeit) bei der Zielgesellschaft erkundigen. 
  • Je nach Situation können zusätzliche Gewährleistungen oder Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag erforderlich sein.
  • Fallen Signing und Closing der M&A-Transaktion auseinander, sollte der Käufer auf die Aufnahme zusätzlicher Preisanpassungs-Mechanismen hinwirken.
  • Bei Verhandlungen sollte der Käufer ein Rücktrittsrecht für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der Zielgesellschaft zwischen Signing und Closing in Betracht ziehen. Solche „MAC“-Klauseln (Material Adverse Change) waren in Deutschland in der Vergangenheit nicht sehr verbreitet und betreffen eher spezifische Auswirkungen auf die Zielgesellschaft. Auswirkungen auf das generelle Marktumfeld sind in bestehenden Verträgen häufig ausgenommen, so dass bei vorgeschlagenen oder bestehenden MAC-Klauseln im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine wesentliche Verschlechterung vorliegt.
  • Bei der Formulierung neuer Verträge sollte aus Käufersicht die „wesentliche Verschlechterung“ konkret definiert werden, so dass auch eine Pandemie, eine wesentliche Unterbrechung der Lieferkette, ein starker Auftragsrückgang und/oder eine wesentliche Verschlechterung der Geschäftsaussichten erfasst sind. Wichtig ist auch, die Schwelle der „Wesentlichkeit“ durch einen bestimmten Betrag zu definieren. Je nach Verhandlungsposition könnte der Verkäufer im Gegenzug darauf bestehen, vom Käufer im Fall eines Rücktritts eine sog. Break Fee als Entschädigung zu erhalten.

    Die Vereinbarung einer MAC-Klausel führt in der Praxis nicht zwingend dazu, dass der Vertrag aufgelöst wird. Unter Umständen kann es auch nur zu Nachverhandlungen über den Kaufpreis kommen. Um den Einigungsprozess zu beschleunigen, kann sich im Einzelfall die Vereinbarung eines Fast-Track-Schiedsverfahrens empfehlen.
  • Es sollte geprüft werden, ob die Verpflichtung zur Weiterführung des Geschäfts im normalen Geschäftsgang („ordinary course“) zwischen Signing und Closing eingehalten werden kann oder ggf. Ausnahmen oder besondere Maßnahmen erforderlich sind, die im Unternehmenskaufvertrag abgebildet werden müssen.
  • Um den Verkäufer an der wirtschaftlichen Erholung des Unternehmens zu beteiligen, kann es sinnvoll sein, sog. Earn out-Klauseln in den Unternehmenskaufvertrag aufzunehmen.
  • Falls der Käufer auf zusätzliche oder erweiterte Gewährleistungen und Freistellungen besteht, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Haftungshöchstgrenze.

Zunächst hatte die Covid-19-Pandemie weltweit zu Verzögerungen im Fusionskontrollverfahren geführt. In Deutschland wurde das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Wettbewerbsrecht vom 25. Mai 2020 verabschiedet (BGBl. I, S. 1067), mit dem die Prüffristen des Bundeskartellamts für Fusionen vorübergehend verlängert wurden, um dem Bundeskartellamt weitere Ermittlungen in den betroffenen Märkten zu ermöglichen. Die Verlängerung betraf jedoch nur Anmeldungen von Zusammenschlüssen, die in der Zeit vom 1. März bis zum 31. Mai 2020 beim Bundeskartellamt eingegangen sind. Nun sind die Behörden grundsätzlich zu den gesetzlichen Fristen zurückgekehrt.

Dennoch sollte überlegt werden, ob die Fristen des Transaktionszeitplans gegebenenfalls angepasst werden müssen. Beteiligte von M&A-Transaktionen sollten darauf achten, realistische long-stop dates zu vereinbaren, die mögliche künftige Verzögerungen der Kartellbehörden angemessen berücksichtigen. Hierfür kommen zum Beispiel best efforts-Klauseln hinsichtlich der fusionskontrollrechtlichen Anmeldung in Betracht.

Zudem könnte wegen der wirtschaftlichen Schwierigkeiten für bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige die ansonsten in der Praxis nur selten einschlägige Sanierungsfusion zukünftig eine größere Rolle spielen. Die Kartellbehörden rechnen derzeit mit einer „Marktbereinigung“ und einer Welle von Zusammenschlussvorhaben. Auch bei diesen Vorhaben wird auf EU-Ebene und in Deutschland geprüft werden, ob durch sie wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird, z.B. durch Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.

Weitere Informationen enthalten die Ausführungen auf der Themenseite zum Kartellrecht sowie unser Blog LinkingCompetition.

 

 

Neben der Fusionskontrolle sind für Unternehmenstransaktionen auch die Entwicklungen im Außenwirtschaftsrecht zu beachten, das auch Regelungen zur Prüfung von Investitionen von EU-Ausländern in Deutschland umfasst. Die EU-Kommission hat beispielsweise bereits am 25. März 2020 neue Leitlinien zum Schutz europäischer Vermögenswerte und Technologien veröffentlicht, damit EU-weit Unternehmen der Gesundheitsbranche einheitlich geschützt werden können.

In Deutschland wurde das Investitionskontrollregime zuletzt durch weitreichende Novellen im Juni und Juli 2020 erneut ausgeweitet und die künftige Entwicklung wird voraussichtlich weiter dynamisch bleiben. In Umsetzung der europäischen Vorgaben in der sog. EU-Screening-Verordnung ist der Anwendungsbereich der Investitionsprüfung nun bereits bei einer „voraussichtlichen“ statt – wie bisher – bei einer „tatsächlichen“ Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit eröffnet. Mit der unmittelbaren Geltung der EU-Screening-Verordnung ab dem 11. Oktober 2020 sind bei der Investitionsprüfung neben den nationalen Auswirkungen auch Auswirkungen in anderen EU-Mitgliedstaaten sowie auf EU-Programme und -Projekte zu berücksichtigen. Um die Schaffung vollendeter Tatsachen während einer laufenden Prüfung zu verhindern, ist der meldepflichtige Erwerb eines Unternehmens für die Dauer der Prüfung schwebend unwirksam.

Zudem wurden mit der Fünfzehnten Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung, der sog. Corona-Novelle“, spezielle sensitive Tätigkeitsfelder im Bereich des Gesundheits- und Pharmasektors in die besonders geregelten Bereiche miteinbezogen.

In einem zweiten, zeitlich nachgelagerten Schritt sollen weitere Aspekte der Außenwirtschaftsverordnung novelliert werden. Weiterführende Informationen enthält dieser englischsprachige Newsletter des Linklaters Competition Teams.

 

Für weitere Informationen steht Ihnen unser Linklaters Team für M&A gerne zur Verfügung.

ANSPRECHPARTNER

COVID-19 TASK-FORCE

 

Dr. Andreas Dehio, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Kurt Dittrich, Partner, Kapitalmarktrecht
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Dr. Jan Endler, Partner, Öffentliches Recht / Beihilfen
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Dr. Timon Grau, Partner, Arbeitsrecht
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Dr. Carsten Grave, Partner, Kartellrecht
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Dr. Tim Johannsen-Roth, Partner, Corporate / M&A
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Dr. Jochen Laufersweiler, Partner, Corporate / M&A
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Oliver Rosenberg, Partner, Steuerrecht
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Dr. Sven Schelo, Partner, Restrukturierung
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Kirstin Schwedt, Partnerin, Dispute Resolution
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Prof. Dr. Daniela Seeliger, Partnerin, Kartellrecht
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Andreas Steck, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Sabine Vorwerk, Partnerin, Restrukturierung
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Ulrich Wolff, Partner, Corporate / M&A
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