Global Mobility – Was ist rechtlich beim Home Office aus dem Ausland zu beachten?

Arbeitet ein Arbeitnehmer eines deutschen Arbeitgebers aus dem Ausland, kann das verschiedene Gründe haben, die zu unterschiedlichen Bewertungen führen. Das sind einerseits klassische Entsendungen auf Weisung bzw. Initiative des Arbeitgebers (z.B. Unternehmensberater, die für mehrere Wochen oder Monate zu Klienten ins Ausland geschickt werden). Zu dieser Kategorie zählen in der Regel auch sog. Secondments im Ausland, also vorübergehende Personalgestellungen entweder zu Konzerngesellschaften oder Klienten. Davon zu unterscheiden sind Auslandsaufenthalte, die nicht auf die Initiative des Arbeitgebers zurückzuführen sind, sondern einvernehmlich (oftmals auch auf Wunsch des Arbeitnehmers) eingeführt werden – wie beispielsweise eine Home Office-Tätigkeit aus dem Ausland heraus. Um letztere Konstellation soll es hier gehen: Etwa um einen Arbeitnehmer einer deutschen Gesellschaft, der sein Home Office für den Winter auf die Kanaren verlegt. Gilt nun im Fall der Fälle spanisches oder deutsches Kündigungsrecht? Und hat der Betriebsrat ein Mitspracherecht, was die Rahmenbedingungen angeht?

• Gilt weiterhin deutsches Arbeitsrecht?
  
  Welches Arbeitsrecht für einen Arbeitnehmer im ausländischen Home Office gilt, ist in vielfacher Hinsicht relevant: Danach richten sich etwa Urlaubsansprüche, Ansprüche auf Elternzeit oder Rechtsfragen zur Arbeitszeit. Arbeitgeber sollten daher im Vorfeld klären, welches Arbeitsrecht gilt. Für die Beantwortung dieser Frage ist die sogenannte Rom I-Verordnung zu beachten. Danach ist grundsätzlich eine Rechtswahlvereinbarung vorrangig. Der Arbeitgeber kann also beispielsweise mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass auch im Falle einer Home Office-Tätigkeit aus dem Ausland heraus (weiterhin) deutsches Arbeitsrecht Anwendung finden soll. Je nach Dauer und den konkreten Umständen einer Home Office-Tätigkeit im Ausland kann eine Rechtswahlvereinbarung allerdings dazu führen, dass letztlich ein „Flickenteppich“ im Hinblick auf die geltenden rechtlichen Reglungen entsteht: Mit der Rechtswahl kann dem Arbeitnehmer nämlich nicht ein ggf. in dem anderen Land geltendes höheres Schutzniveau entzogen werden, wenn er seine Arbeit „gewöhnlich“ von diesem anderen Land aus verrichtet. Arbeitet der Arbeitnehmer etwa hauptsächlich in Frankreich, das europaweit eines der arbeitnehmerfreundlichsten Länder ist, könnten – selbst wenn die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wäre – trotzdem bestimmte französische Regelungen Anwendung finden.
  
  Fehlt eine Rechtswahl, gibt es mehrere objektive Anknüpfungspunkte, um das anwendbare Recht zu bestimmen. In erster Linie kommt es auf den „gewöhnlichen Arbeitsort“ des Arbeitnehmers an. Bei einem Arbeitnehmer, der sein Home Office für wenige Wochen ins Ausland verlagert und ansonsten im deutschen Betrieb arbeitet, gelten demnach weiterhin die deutschen Regeln. Anders sieht es in der Regel aus, wenn der Arbeitnehmer mehr als die Hälfte der Arbeitstage im Jahr aus einem anderen Land heraus arbeitet – dann gilt grundsätzlich das Arbeitsrecht des anderen Staates. In unklaren Fällen, etwa wenn der Arbeitnehmer das Jahr über aus vielen verschiedenen Ländern arbeitet, gilt eine einfache Regel – es gilt das Arbeitsrecht des Staates, in dem der Betrieb seinen Sitz hat, der den Arbeitnehmer eingestellt hat.
• Welche arbeitsrechtlichen Besonderheiten sind ferner zu beachten?
  
  Bereits im Hinblick auf eine Home Office bzw. Remote Working-Tätigkeit in Deutschland haben Arbeitnehmer im Regelfall keinen Anspruch, von zu Hause oder von einem anderen als dem vereinbarten Arbeitsort aus zu arbeiten (etwas anderes gilt nur dann, wenn ein solcher Anspruch etwa im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag verankert ist). Erst recht können Arbeitnehmer daher nicht verlangen, aus einem ausländischen Home Office zu arbeiten. Umgekehrt kann der Arbeitgeber in der Regel auch nicht einseitig eine Tätigkeit im Home Office anordnen, erst recht nicht im Ausland.
  
  

  Soll für einen Mitarbeiter die Möglichkeit des (vorübergehenden) Home Office im Ausland eingeführt werden, sollte der Arbeitgeber daher mit diesem eine individuelle Home Office-Vereinbarung abschließen. Darin können die Bedingungen der Home Office-Tätigkeit aus dem Ausland festgelegt werden (bspw. die Dauer der Home Office-Tätigkeit im Ausland, ob und welche technische Ausstattung dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird und unter welchen Umständen der Arbeitnehmer vorzeitig auf Weisung des Arbeitgebers zurückkehren muss sowie datenschutzrechtliche Aspekte). In einer solchen Vereinbarung kann zudem das anwendbare Recht vereinbart werden – freilich, wie bereits erwähnt, je nach konkreter Ausgestaltung und insbesondere der Dauer der Tätigkeit im Ausland mit der Gefahr, dass ggf. ein rechtlicher „Flickenteppich“ entsteht und es für den Arbeitgeber dann sehr unübersichtlich werden kann.
  
  Soll nicht nur einzelnen Mitarbeitern, sondern größeren Teilen Belegschaft die Möglichkeit eröffnet werden, per Remote Working aus dem Ausland zu arbeiten, kann dem Betriebsrat je nach konkretem Regelungsgegenstand ein zwingendes Mitbestimmungsrecht zustehen. Gemäß des am 31. März 2021 vom Kabinett beschlossenen Regierungsentwurfs eines Betriebsrätemodernisierungsgesetzes sollen Betriebsräte übrigens zukünftig generell ein zwingendes Mitbestimmungsrecht erhalten, wenn es um die „Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird“ geht (mehr zu diesem Regierungsentwurf lesen Sie hier). Eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat ist aber ohnehin zu empfehlen, um verschiedene Rahmenbedingungen des Auslands-Home Office auf einen rechtssicheren Grund zu stellen: etwa den berechtigten Kreis der Mitarbeiter, die Bereitstellung und Kostenübernahme für Arbeitsmittel, die Arbeitszeiten, den Arbeitsschutz sowie Fragen der Mitarbeiterkontrolle und des Datenschutzes. Gibt es keinen Betriebsrat, können solche Rahmenbedingungen auch in einer entsprechenden Richtlinie bzw. Policy (bspw. in einer Remote- und Global Working- Policy) festgelegt werden.
  
  Insbesondere der Datenschutz ist ein Aspekt, der nicht vernachlässigt werden sollte. Da Arbeitnehmer regelmäßig auf Weisung des Arbeitgebers personenbezogene Daten (z.B. Kundendaten) verarbeiten, muss arbeitgeberseitig technisch und organisatorisch sichergestellt werden, dass diese Daten geschützt sind – auch und gerade im ausländischen Home Office. Hierfür kann beispielsweise eine Betriebsvereinbarung oder die individuelle Home Office-Vereinbarung mit dem Mitarbeiter eine rechtssichere Grundlage bieten. Darin sollten dann Fragen geregelt werden wie: welche Geräte (dürfen) genutzt werden und wie stellt der Arbeitnehmer von zu Hause aus sicher, dass kein Unbefugter Zugriff auf die Daten erlangt.
  
  Vorsicht vor einer allzu weitgehenden Verlagerung der Mitarbeiter ins Ausland ist übrigens in regulierten Branchen geboten: So dürfen etwa im Bankenbereich nicht ganze Kernbereiche oder Kontrollfunktionen ins Ausland verlagert werden. Unternehmen in entsprechenden Branchen sollten daher im Vorfeld prüfen, ob es ggf. auch in dieser Hinsicht Vorgaben gibt, die zu beachten sind und einer „Global Mobility“ womöglich doch Grenzen setzen.
  
  Nicht zuletzt sollte im Vorfeld für jedes Land außerhalb der EU geprüft werden, ob der Arbeitnehmer womöglich ein spezielles Visum mit Arbeitserlaubnis benötigt, um von dort aus arbeiten zu dürfen.

Tätigkeiten eines Arbeitnehmers in einem ausländischen Home Office führen auch zu steuerlichen Fragen, denen sich der Arbeitgeber stellen muss. Dabei ist aus Sicht des Arbeitgebers relevant, ob er (nur) in Deutschland oder ggf. auch in einem anderen Staat Lohnsteuer einbehalten muss bzw. ob er ggf. eine Betriebsstätte im Staat des Home Office begründet. Beides würde zwar nicht zwingend zu höherem Steueraufwand, aber in jedem Fall zumindest zu zusätzlichem Compliance-Aufwand führen.

Ausgangspunkt der steuerlichen Betrachtung ist zunächst, wo der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz bzw. seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies wird, wenn der Arbeitnehmer an einem inländischen Standort des Arbeitgebers tätig ist, typischerweise in Deutschland sein. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer grundsätzlich im Inland unbeschränkt steuerpflichtig und der Arbeitgeber hat unbeschränkt Lohnsteuer vom Arbeitslohn einzubehalten. Daran ändert auch die Tätigkeit in einem ausländischen Home Office grundsätzlich nichts. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn sich der Arbeitnehmer länger als 183 Tage innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten im Ausland aufhält. In diesem Fall hat der Tätigkeitsstaat, d.h. der Staat, in dem sich das Home Office befindet, das Besteuerungsrecht. Derart umfangreiche Auslandsaufenthalte werden aber sicherlich nicht der Regelfall sein.

Ist der Arbeitnehmer dagegen im Ausland ansässig, weil er bspw. seinen Wohnsitz im Ausland hat, unterliegt er nur mit dem Teil des Arbeitslohns der Besteuerung in Deutschland, der auf die tatsächlich in Deutschland ausgeführte Tätigkeit entfällt. Wird er in solchen Fällen sowohl aus dem Home Office im Ausland heraus als auch in Deutschland tätig, so ist der Arbeitslohn aufzuteilen und es ist kein voller Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber mehr zulässig.

Darüber hinaus kann ein regelmäßig genutztes ausländisches Home Office dazu führen, dass dadurch eine Betriebsstätte des inländischen Arbeitgebers im Ausland begründet wird. Möglich ist dies etwa dann, wenn der Arbeitnehmer kein Büro beim Arbeitgeber in Deutschland (mehr) hat, er mehr als sechs Monate pro Jahr im Ausland tätig ist und dabei vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Kommunikationsmittel nutzt. Ist dies der Fall, muss der Arbeitgeber die Gewinne, die dieser ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen sind, im Ausland versteuern. Vor allem aber ist mit der Begründung einer ausländischen Betriebsstätte ein erheblicher administrativer Aufwand verbunden, da die Betriebsstätte angemeldet, eine Gewinnermittlung erfolgen und Steuererklärungen abgegeben werden müssen. Sind verschiedene Mitarbeiter in unterschiedlichen Ländern im Home Office tätig, kann daraus offensichtlich erheblicher Zusatzaufwand für den Arbeitgeber entstehen, weshalb es sich für einen Arbeitgeber empfiehlt, konkrete Richtlinien für die Tätigkeit im ausländischen Home Office zu schaffen. Dazu sollten sich Personal- und Steuerabteilung eng abstimmen.

Wie für das Arbeits- und Steuerrecht, stellt sich auch für das Sozialversicherungsrecht die Frage, welche Auswirkungen die Home Office-Tätigkeit im EU-Ausland haben kann. Aus Sicht des Arbeitgebers ist relevant, in welchem Staat er sozialversicherungsrechtliche Pflichten zu erfüllen hat und ob dies ggf. zu höheren Kosten für ihn führt. Für den Arbeitnehmer ist demgegenüber vor allem relevant, ob er höhere oder geringere Abzüge von seinem Arbeitslohn erleidet, wie er, bspw. im Krankheitsfall, versorgt wird und ob er weitere Anwartschaften zusätzlich zu bereits erworbenen Positionen, erwerben kann.

Das anwendbare Sozialversicherungsrecht wird innerhalb der EU (sowie des EWR und im Verhältnis zur Schweiz) durch die Verordnung zur Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit (VO (EG) Nr. 883/2004) geregelt. Diese Verordnung legt fest, welches Sozialversicherungsrecht anwendbar ist, wenn ein Arbeitnehmer Anknüpfungspunkte (Tätigkeitsort, Wohnort, …) zu mehreren Mitgliedstaaten hat und knüpft grundsätzlich an den Tätigkeitsort des Arbeitnehmers an, d.h. an den Ort, wo er für den Arbeitgeber tätig wird.

Bezogen auf Tätigkeiten in einem ausländischen Home Office könnte man deshalb zu dem Schluss gelangen, dass derartige Tätigkeiten dazu führen, dass der Arbeitnehmer in das ausländische Sozialversicherungssystem wechseln müsste. Aus Sicht des europäischen Verordnungsgebers soll ein Wechsel des anwendbaren Sozialversicherungsrechts aber möglichst unterbleiben. Deshalb soll ein Arbeitnehmer bei einer regelmäßigen Tätigkeit im Ausland ebenfalls im Sozialversicherungssystem seines Wohnsitzstaates verbleiben können, wenn er

• regelmäßig in Deutschland und im ausländischen Home Office tätig ist,
• seinen Wohnsitz in Deutschland hat, und
• in Deutschland einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausübt, oder
• nur bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, dessen Sitz in Deutschland liegt.

Diese Voraussetzungen werden häufig erfüllt sein, so dass bei regelmäßiger Tätigkeit eines Arbeitnehmers eines deutschen Arbeitgebers im ausländischen Home Office deutsches Sozialversicherungsrecht anwendbar bleibt.