Themen 2013

Acting in Concert: ESMA veröffentlicht White List

Die wechselseitige Zurechnung von Stimmrechten durch sogenanntes Acting in Concert kann für Aktionäre von börsennotierten Aktiengesellschaften Stimmrechtsmeldepflichten und unter Umständen ein Pflichtangebot auslösen. Kürzlich hat die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA eine Stellungnahme zu der Frage veröffentlicht, unter welchen Voraussetzungen Aktionäre zusammenwirken können, ohne den Tatbestand des Acting in Concert zu erfüllen. Diese bietet zwar eine gute Orientierungshilfe, ersetzt aber nicht die Prüfung im Einzelfall.

Doch was genau verbirgt sich hinter dem Begriff Acting in Concert?

Acting in Concert

Nach deutschem Wertpapierhandels- und Übernahmerecht liegt ein Acting in Concert vor, wenn Aktionäre oder deren Tochterunternehmen ihr Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmen, indem sie sich außer im Einzelfall über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft zusammenwirken. Die Rechtsfolge eines Acting in Concert besteht in der wechselseitigen Zurechnung von Stimmrechten, die ihrerseits Stimmrechtsmeldepflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz und ein Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz auslösen kann.

White List

Die nun veröffentlichte Stellungnahme der ESMA enthält zum einen eine sogenannte „White List“, in der nach dem Ausschlussprinzip Verhaltensweisen aufgeführt sind, die nicht als Acting in Concert zu werten sind. Zu diesen Verhaltensweisen gehöre beispielsweise die gemeinsame Ausübung der Mitgliedschaftsrechte in Bezug auf die Einberufung und Gestaltung der Hauptversammlung (Ergänzung von Tagesordnungspunkten und Einbringung von Beschlussvorschlägen) und die gemeinsame Ausübung der Stimmrechte u.a. in Bezug auf Kapitalherabsetzung/-erhöhung, Dividendenausschüttung und die Wahl von Abschluss- und Sonderprüfern.

Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern

Zum anderen nimmt die ESMA zur Kooperation von Aktionären bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern Stellung. Aufgeführte Kriterien, die hierbei ein Acting in Concert indizieren könnten, sind unter anderem die Beziehung zwischen den Aktionären und der/den vorgeschlagenen Person(en), die vorgeschlagene Anzahl neu zu ernennender Mitglieder oder eine mögliche Machtverschiebung durch die Neuernennung.

Folgen für die Praxis

Die ESMA hebt hervor, dass die Beurteilung, ob eine Maßnahme den Tatbestand des Acting in Concert erfüllen kann, immer unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles zu erfolgen habe und dass bei Zweifeln die zuständige Aufsichtsbehörde – in Deutschland die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) – frühzeitig zu konsultieren sei.

Die Aufnahme einzelner unbedenklicher abgestimmter Verhaltensweisen in eine solche White List unterscheidet sich von der bisherigen Praxis der BaFin: Bislang hatte sie weder im Rahmen ihres Emittentenleitfadens noch in anderen Publikationen eine solche Einstufung vorgenommen.

Die BaFin hat die White List als wichtige Orientierungshilfe beim Verständnis der bestehenden Übernahmevorschriften begrüßt. Sie betont jedoch, dass damit keine Änderung der bisherigen Rechtslage einhergehe. Folglich ist die Stellungnahme der ESMA nicht als verbindliche Auslegungsrichtlinie zu verstehen – entscheidend sind in Deutschland weiterhin das geltende Recht und die Verwaltungspraxis der BaFin. Vor diesem Hintergrund ist vor einer pauschalen Anwendung der veröffentlichten Stellungnahme zu warnen. Vielmehr empfiehlt sich, im Vorfeld von Aktionärskooperationen jeweils prüfen zu lassen, ob das intendierte Verhalten ein Acting in Concert darstellt.

Autor: Dr. Michael Weiß (10.12.2013)