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Covid-19: Kartellrecht

Covid-19 hat erhebliche Auswirkungen auf die Weltwirtschaft. Anders als in der Finanzmarktkrise 2008 sind fast alle Branchen durch die zur Eindämmung des Virus beschlossenen Maßnahmen betroffen (Reisebeschränkungen, Schließung von Betrieben, Ausgangsperren und Kontaktverbote). In vielen Wirtschaftszweigen, z.B. der Luftfahrt, dem Automobilsektor, der Pharma- oder der Konsumgüterindustrie, ergeben sich besonders herausfordernde Situationen, die oft auch kartellrechtliche Fragestellungen aufwerfen:

Im Folgenden geben wir einen Überblick über die wichtigsten Fragestellungen und Empfehlungen, die Unternehmen in Verbindung mit Covid-19 berücksichtigen sollten.

Im Grundsatz findet auch in Zeiten von Covid-19 das Kartellrecht uneingeschränkt Anwendung. Absprachen und abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen, die den Wettbewerb beschränken, sind daher grundsätzlich zu unterlassen. Allerdings beschränkt nicht jede Koordination zwischen Unternehmen in unzulässiger Weise den Wettbewerb. Es gibt Ausnahmen und Freistellungsmöglichkeiten vom Kartellverbot. Die aktuelle Krise rechtfertigt gerade für Güter des täglichen Bedarfs eine der Situation angemessene Auslegung der Freistellung, soweit dadurch Vorteile für die Verbraucher und/oder die Allgemeinheit entstehen. Um die Versorgung mit Lebensmitteln während der Krise sicherzustellen, hat sich das Bundeskartellamt offen für bestimmte Lockerungen gezeigt. Es hat am 20. März 2020 darauf hingewiesen, dass „das Kartellrecht weitgehende Kooperation zwischen Unternehmen [erlaubt], wenn es dafür – wie in der aktuellen Situation – gute Gründe gibt“. Das Bundeskartellamt stehe für Gespräche mit Unternehmen, Verbänden und der Politik zur Verfügung. Andererseits werden Unternehmen bei der Zusammenarbeit mit Wettbewerbern weiter im Blick behalten müssen, dass es zu keinen Verstößen in Bereichen kommt, für die es keine „guten Gründe“ gibt. Unmissverständlich sind die Hinweise mehrerer Kartellbehörden, die Ausnutzung der Krisensituation, z.B. durch Preisabsprachen, werde verfolgt.

Entscheidungen der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts im Zusammenhang mit Covid-19 gibt es noch nicht, sodass jeder Einzelfall zu prüfen und ggf. mit den Kartellbehörden abzustimmen ist. Dies ist aber weiterhin möglich, da sich die meisten Behörden mittlerweile auf die besonderen Herausforderungen der Arbeit aus dem Home Office eingestellt haben. Im Allgemeinen gilt das Folgende:

  • Gemeinsame Forschung und Entwicklung oder Produktion:
    Denkbar sind etwa Kooperationen im Bereich der Forschung und Entwicklung oder Produktion, z.B. bei der Herstellung eines Impfstoffs. Die Gruppenfreistellungsverordnungen („GVOen“) können in Krisenzeiten eine wichtige Rolle spielen. Die Forschungs- und Entwicklungs-GVO ermöglicht etwa gerade dann eine Zusammenarbeit, wenn sie zu einer stärkeren und wirksameren Forschungs- und Entwicklungstätigkeit führt, aus der neue oder verbesserte Produkte entstehen oder die eine schnellere Markteinführung ermöglicht. Auch können sich Unternehmen im Rahmen der Spezialisierungs-GVO zusammenarbeiten, indem sie Produktion und/oder Vertrieb untereinander aufteilen, sich gegenseitig mit Rohstoffen oder Zulieferteilen aushelfen oder eine ordnungsgemäße funktionierende Vertriebskette an die Kunden sicherstellen.
  • Gemeinsame Beschaffung von Waren:
    Infolge der Krise könnte es vermehrt zu einer gemeinsamen oder koordinierten Beschaffung von Gütern kommen, die knapp zu werden drohen (z.B. Beschaffung von Masken und Handschuhen durch mehrere Krankenhäuser, Beschaffung von Sanitärartikeln durch mehrere Drogeriemärkte). Entsprechende Verhaltensweisen sind grundsätzlich unproblematisch, sofern die nachfragenden Unternehmen nicht über Marktmacht (15% Marktanteil oder mehr) auf den Einkaufs- und Verkaufsmärkten verfügen. Die Möglichkeit der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV / § 2 GWB bei sachlichem Grund besteht natürlich fort.
  • Koordinierung/Kontingentierung im Verkauf:
    Im Einzelfall kann auch eine Koordinierung bei der Belieferung von Abnehmern oder im Verkauf zulässig sein, z.B. indem nur noch bestimmte Mengen (haushaltsübliche Mengen an Verbraucher) an Abnehmer abgegeben werden. Auch hier gibt es gute Argumente, warum solche Verhaltensweisen bei entsprechender Begründung vom Kartellverbot freigestellt sind. Allerdings sollte die Rechtfertigung genau geprüft werden, um einer nachträglichen Untersuchung durch das Bundeskartellamt standzuhalten.

    So haben z.B. die Bundesregierung und das Bundeskartellamt angekündigt, vorübergehend dem Lebensmitteleinzelhandel eine Koordinierung wesentlicher Lieferströme zu gestatten, um eine potenzielle Nahrungsmittelknappheit zu vermeiden. Andere Behörden (z.B. die britische Competition and Markets Authority) haben sich in vergleichbarer Weise geäußert. Es soll Einzelhandelsunternehmen möglich sein, u.a. Daten über die Lagerbestände miteinander auszutauschen, Logistikeinrichtungen (z.B. Lager und Fahrzeuge) sowie Personal gemeinsam zu nutzen. Ein weiteres Beispiel für eine temporär zulässige Zusammenarbeit von Wettbewerbern ist die befristete Koordinierung von Flugplänen von Fluggesellschaften, um ein Minimum an Transportdienstleistungen aufrechtzuerhalten (wie im Fall von SAS und Norwegian).

    Die einseitige Kontingentierung von Lieferungen, d.h. ohne Abstimmung mit Wettbewerbern, ist regelmäßig weniger problematisch. Vorsicht ist hier dann geboten, wenn ein marktstarker Lieferant beabsichtigt, eine bestehende Lieferbeziehung abzubrechen oder Mengen zu beschränken soweit der Kunde „knappheitsbedingt“ vom Lieferanten abhängig sein sollte. Der Lieferant muss dann u.U. seine Vorräte nach einem nachvollziehbaren Schlüssel auf seine bisherigen Abnehmer verteilen oder nachvollziehbare Gründe für die Ungleichbehandlung von Abnehmern haben – die Behebung einer akuten Notlage dürfte diese Vorgabe aber erfüllen.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass aufgrund der bereits eingetretenen oder zu erwartenden Produktions- und Lieferengpässe bzw. wegen der starken Einschränkungen der Reise- und Bewegungsfreiheit Beschränkungen im Hinblick auf Liefergebiete oder Kundengruppen entstehen oder erforderlich werden. Auch hier gilt, dass wettbewerbliche Kernbeschränkungen wie Gebiets- oder Kundenabsprachen grundsätzlich weiterhin unzulässig sind.

Allerdings können vor dem Hintergrund von Covid-19 Besonderheiten gelten. Eine Vertriebssteuerung insbesondere in Bezug auf medizinische Produkte, die Krisengebiete bevorzugt und weniger betroffene Gebiete benachteiligt, oder Lieferstopps aufgrund von Reiseverboten können im Einzelfall aus übergeordneten Gründen des öffentlichen Interesses ggf. zu unausweichlichen Wettbewerbsbeschränkungen führen. Sind wettbewerbliche Handlungen aufgrund behördlicher Verfügungen nicht möglich bzw. untersagt, scheidet ein Kartellverstoß aus, da die Wettbewerbsbeschränkung nicht auf einem koordinierenden Verhalten der Unternehmen beruht. Jeder Einzelfall sollte bis zur Etablierung einer behördlichen Praxis geprüft und der Sachgrund dokumentiert werden.

Grundsätzlich gilt, dass starke Preiserhöhungen nur dann missbräuchlich und kartellrechtlich unzulässig sind, wenn der oder die Anbieter (gemeinsam) eine marktbeherrschende Stellung verfügt bzw. verfügen (bzw. nach den Besonderheiten des deutschen Kartellrechts relativ marktstark im Verhältnis zu seinen Abnehmern ist). Zu prüfen ist zudem, ob ein Unternehmen im Einzelfall gerade wegen der Ausnahmesituation der Krise eine (zeitlich begrenzte) marktbeherrschende Stellung erlangt, die es unter normalen Umständen nicht hätte.

Die Kartellbehörden erhöhen zunehmend die Verfolgung und Ahndung möglicherweise missbräuchlicher Verhaltensweisen, wie etwa in China, Italien oder Polen. In Großbritannien hat die Kartellbehörde in einer öffentlichen Stellungnahme angekündigt, eine Ausbeutung von Verbrauchern aufgrund extremer Preissteigerungen zu verfolgen und zu ahnden. In Frankreich wurde kurzfristig eine Preisregulierung für bestimmte Hand-Gels eingeführt. Vergleichbare Maßnahmen können auch für Deutschland nicht ausgeschlossen werden.

Neben kartellrechtlichen Vorschriften sind auch verbraucherschutzrechtliche Belange zu beachten.

Die materiell-rechtlichen Auswirkungen von Covid-19 auf die Fusionskontrolle dürften gering sein. Wegen der im Verlauf der Krise zu erwartenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten für bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige dürfte aber die ansonsten in der Praxis nur selten einschlägige Sanierungsfusion zukünftig eine größere Rolle spielen.

Zeitlich können sich (insbesondere noch nicht förmlich angemeldete) Verfahren deutlich verzögern. Behörden versuchen zwar durch Home Office-Arrangements Verfahren weiter voranzutreiben, sehen sich aber insbesondere bei der Informationsbeschaffung erheblichen Hürden gegenüber (z.B. aufgrund mangelnder Rückmeldungen in Marktbefragungen). Den Arbeitsstatus zahlreicher wichtiger Behörden und die jeweils aktuell einschlägigen Restriktionen halten wir für Sie nach und aktualisieren unsere Übersicht im Blog LinkingCompetition mehrfach pro Woche.

Neben der Fusionskontrolle sind für Unternehmenstransaktionen auch die Entwicklungen im Außenwirtschaftsrecht zu beachten. So haben einige Länder (Spanien und Italien) bereits angekündigt, Unternehmenserwerbe von ausländischen Investoren strenger zu überprüfen, damit die stark gefallenen Börsenkurse nicht „ausgenutzt“ werden. Die in Deutschland angekündigte Novelle des Außenwirtschaftsgesetzes wird aktuell weiter betrieben und tritt voraussichtlich noch vor dem Sommer in Kraft – im Rahmen dieser Novelle wird u.a. der materiell-rechtliche Prüfungsmaßstab abgesenkt und der Anwendungsbereich des Außenwirtschaftsrecht nochmals erweitert.

 

Für weitere Informationen steht Ihnen unser Linklaters Team für Kartellrecht gerne zur Verfügung.

 

 

ANSPRECHPARTNER

COVID-19 TASK-FORCE

 

Dr. Andreas Dehio, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Kurt Dittrich, Partner, Kapitalmarktrecht
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Dr. Jan Endler, Partner, Öffentliches Recht / Beihilfen
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Dr. Timon Grau, Partner, Arbeitsrecht
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Dr. Carsten Grave, Partner, Kartellrecht
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Dr. Tim Johannsen-Roth, Partner, Corporate / M&A
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Dr. Jochen Laufersweiler, Partner, Corporate / M&A
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Oliver Rosenberg, Partner, Steuerrecht
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Dr. Sven Schelo, Partner, Restrukturierung
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Kirstin Schwedt, Partnerin, Dispute Resolution
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Prof. Dr. Daniela Seeliger, Partnerin, Kartellrecht
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Andreas Steck, Partner, Aufsichtsrecht
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Dr. Sabine Vorwerk, Partnerin, Restrukturierung
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Ulrich Wolff, Partner, Corporate / M&A
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