What employers need to consider around the topics “3G” at the work-place and the “homeoffice” obligation

Die 3G-Pflicht gilt für alle Arbeitsstätten, sofern dort physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können. Laut der Entwurfsbegründung sind physische Kontakte gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem näheren Kontakt oder Publikumsverkehr (wie bspw. in Gastronomie oder Einzelhandel) kommt, dementsprechend etwa auch in Büros. Außerdem gilt die 3G-Pflicht für alle sog. Sammeltransporte mehrerer Beschäftigter zur oder von der Arbeitsstätte, die der Arbeitgeber durchführt.

Arbeitnehmer müssen dem Arbeitgeber nachweisen, dass sie geimpft, genesen oder getestet sind, um die Arbeitsstätte betreten zu dürfen.

Um eine Impfung bzw. Genesung zu belegen, ist ein entsprechendes Dokument vorzulegen (z.B. Impfausweis oder digitales Impfzertifikat) bzw. beim Arbeitgeber zu hinterlegen. Bei einer Genesung darf die Infektion nicht länger als sechs Monate zurückliegen.

Sofern Arbeitnehmer diese Nachweise nicht erbringen können, z.B. weil sie nicht geimpft sind, oder nicht erbringen wollen, etwa weil sie dem Arbeitgeber ihren Impfstatus nicht offenbaren wollen, müssen sie nachweisen, dass sie aktuell negativ auf COVID-19 getestet wurden. Dabei haben sie die Wahl zwischen einem durch eine andere Person durchgeführten Antigen-Schnelltest, wie sie ihn u.a. Apotheken anbieten, oder einem PCR-Test in den Test-Zentren. Ein negativer Antigen-Schnelltest darf nicht älter als 24 Stunden sein, ein negativer PCR-Test nicht älter als 48 Stunden, um die 3G-Pflicht zu erfüllen. Da Antigen-Schnelltests – anders als PCR-Tests – breit verfügbar und seit dem 15. November 2021 auch wieder teilweise kostenlos sind, dürfte die 3G-Pflicht darauf hinauslaufen, dass sich ungeimpfte Arbeitnehmer täglich testen lassen müssen.

Arbeitnehmer müssen den jeweiligen Nachweis mit sich führen und zur Kontrolle verfügbar halten oder beim Arbeitgeber hinterlegen.

Eine Ausnahme von der Nachweispflicht besteht für Fälle, in denen ein Arbeitnehmer die Arbeitsstätte betritt, um dort ein Impf- oder, unmittelbar vor dem Arbeitsbeginn, ein Testangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Besondere Regelungen bestehen für den Gesundheitsbereich, in dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf des 15. März 2022 einen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen müssen (mehr dazu hier).

Arbeitgeber sind dazu verpflichtet, die Einhaltung der 3G-Pflicht täglich zu kontrollieren und regelmäßig zu dokumentieren.

Die Gesetzesbegründung legt eine digitale Kontrolle der 3G-Pflicht durch „geeignete technische Lösungen“ nahe und verweist beispielhaft auf die CovPass-App. Das ist eine App des Robert Koch Instituts, auf der Personen ihren Impf- oder Genesenennachweise digital speichern und anzeigen können. Das Robert Koch Institut bietet daneben auch die CovPassCheck-App an, mit der digitale Impfzertifikate gescannt und auf ihre Gültigkeit überprüft werden. Allerdings eignet sich dieses Programm nicht zum Speichern der Daten.

Zusätzlich muss der Arbeitgeber die Beschäftigten „bei Bedarf“ über die betriebliche Zugangsregelung in barrierefrei zugänglicher Form informieren. Dafür bietet sich das Intranet, eine Rundmail sowie ein Aushang im Eingangsbereich der Arbeitsstätte an.

Im Gesundheitsbereich dürfen Arbeitgeber ab dem 16. März 2022 keine Arbeitnehmer beschäftigen, die nicht ihre vollständige Impfung bzw. Genesung nachgewiesen haben (mehr dazu hier). Sofern Arbeitnehmer ihrer Nachweispflicht nicht bis zum Ablauf des 15. März 2022 nachkommen oder Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des Nachweises bestehen, muss das jeweilige Unternehmen unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt informieren (§ 20a Abs. 2 IfSG).

In Betrieben der Seniorenbetreuung und Pflegebranche sowie in Werkstätten für behinderte Menschen und ähnliche Einrichtungen müssen sich – neben den Besuchern – auch Arbeitgeber und Beschäftigte täglich testen lassen. Arbeitgeber und Beschäftigte, die geimpft oder genesen sind, müssen sich lediglich zweimal pro Kalenderwoche testen (lassen) und können die Testpflicht auch durch einen Antigen-Test zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfüllen.

Die Arbeitgeber in den genannten Branchen ist zudem dazu verpflichtet, ein einrichtungs- oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen und dabei Tests u.a. für alle Beschäftigten anzubieten.

Außerdem gilt im Gesundheitsbereich ab dem 16. März 2022 eine Impfpflicht für in entsprechenden Einrichtungen und Unternehmen tätige Personen (Lesen Sie mehr dazu in unserem Beitrag).

Ja. Allerdings dürfen die Beschäftigten entscheiden, welchen der drei Nachweise sie vorlegen möchten.

Der Gesetzentwurf enthält eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten sowie Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf COVID-19 durch den Arbeitgeber. Die Daten dürfen demnach auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gem. §§ 5 und 6 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) verwendet werden, soweit dies erforderlich ist.

Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Daten über den Impf-, Sero- und Teststatus nicht ausschließlich für die Zugangskontrolle, sondern auch für die weitere betriebliche Organisation des Schutzes vor COVID-19 verwenden darf. Allerdings muss der Arbeitgeber die erhobenen Daten spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung löschen.

Nach bisheriger Rechtslage ist die generelle Erhebung von Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus von Beschäftigten - zumindest nach verbreiteter Auffassung - nicht datenschutzkonform. Laut der Entwurfsbegründung macht der deutsche Gesetzgeber mit der nun geplanten ausdrücklichen Rechtsgrundlage von der Öffnungsklausel gem. Art. 9 Abs. 2 Buchst. i der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) Gebrauch, die eine Verarbeitung auch von Gesundheitsdaten aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren ermöglicht. Gleichzeitig dürfte mit der Einführung der 3G-Pflicht für Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch die Ausnahme gem. Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO vorliegen, da die Verarbeitung der Arbeitnehmerdaten Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitgeber seiner Kontroll- und Dokumentationspflicht und mithin seiner aus dem Arbeitsrecht erwachsenden Pflichten nachkommen kann. Damit dürfte sich die Streitfrage darüber, inwieweit der Arbeitgeber Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus seiner Beschäftigten verarbeiten darf, vorerst erledigt haben.

Bislang existierte eine entsprechende Rechtsgrundlage durch die §§ 23a, 23 Abs. 3 IfSG lediglich bezogen auf Beschäftigte unter anderem in Krankenhäusern, Arztpraxen oder ambulanten Pflegediensten. Ferner enthält § 36 Abs. 1 und 3 IfSG einen speziellen Erlaubnistatbestand beispielsweise für Betreiber von Kindertageseinrichtungen, Schulen oder ambulanten Pflegediensten.

Ein Betriebsrat ist möglicherweise vor der Einführung eines (digitalen) Kontrollsystems der 3G-Pflicht zu gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beteiligen. Demnach reicht es bereits aus, dass eine technische Einrichtung objektiv zur Überwachung der Arbeitnehmer geeignet ist. Insbesondere, wenn der Arbeitgeber die Einhaltung der 3G-Regel durch eine technische Lösung digital kontrolliert, dürfte die Norm einschlägig sein. Ferner dürfte es sich um eine Maßnahme des betrieblichen Gesundheitsschutzes handeln, deren Ausgestaltung unter § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG fällt. Dabei steht das „Ob“ des Nachweises und der Kontrolle aufgrund der künftig bestehenden gesetzlichen Verpflichtung allerdings nicht in Frage.

Nein. Das Gesetz trifft dazu zwar keine ausdrückliche Regelung, allerdings legt die Ausnahmeregelung zur Wahrnehmung vom Arbeitgeber angebotener Tests nahe, dass Arbeitnehmer die Tests außerhalb der Arbeitszeit durchführen müssen. Dieser zufolge dürfen Arbeitnehmer auch ohne 3G-Nachweis die Arbeitsstätte betreten, um sich dort „unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme“ einem COVID-19-Test zu unterziehen. Auch wenn sich diese Voraussetzung wohl darauf bezieht, dass sich die Arbeitnehmer vor möglichen Kontakten mit Kollegen dem Test unterziehen sollen, lässt sich daraus auch schließen, dass die Arbeitszeit der Beschäftigten noch nicht mit der Durchführung des Tests beginnt und die Zeit nicht vergütungspflichtig ist. Entsprechender Ansicht ist auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, das u.a. zur 3G-Pflicht einen Fragen- und Antwortenkatalog veröffentlicht hat.

Im Übrigen lassen sich die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zu Umkleidezeiten heranziehen. Diesen zufolge erfasst die vergütungspflichtige Arbeitszeit grundsätzlich nur die Tätigkeit, welche allein der Befriedigung der Arbeitgeberbedürfnisse dient. Es kann aber nicht angenommen werden, dass der Arbeitnehmer mit der Durchführung eines COVID-19-Tests lediglich ein fremdes Bedürfnis erfüllt. Ein Arbeitnehmer, der weder geimpft noch genesen ist bzw. dies dem Arbeitgeber nicht offenbaren möchte, erfüllt mit der Durchführung eines Tests und der entsprechenden Vorlage eines Nachweises auch ein eigenes Bedürfnis, da er ansonsten seine Arbeitsleistung ggf. nicht erbringen kann.

Es ist nicht vorgesehen, dass Arbeitgeber für die Kosten der – ggf. täglichen – COVID-19-Tests ihrer Beschäftigten aufkommen müssen. Daher ist davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer anfallende Kosten selbst tragen müssen. Mindestens ein Antigen-Schnelltest pro Woche ist seit dem 15. November 2021 auch wieder kostenfrei.

Arbeitgeber, die die Einhaltung der 3G-Pflicht durch die Arbeitnehmer vorsätzlich oder fahrlässig „nicht oder nicht richtig“ überwachen, begehen eine Ordnungswidrigkeit. Diese kann mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 25.000 Euro geahndet werden.

Arbeitnehmer, die vorsätzlich oder fahrlässig die 3G-Pflicht nicht erfüllen und dennoch die Arbeitsstätte betreten, begehen ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit, die mit bis zu 25.000 Euro geahndet werden kann.

Daneben dürfte der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Lohnzahlung verlieren, wenn er keinen 3G-Nachweis erbringt und folglich vonseiten des Arbeitgebers nicht innerhalb der Arbeitsstätte eingesetzt werden darf. Der Vergütungsanspruch erlischt gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, weil dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung (rechtlich) unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Das gilt jedenfalls, soweit er die Arbeitsleistung nicht im Homeoffice erbringen kann.

Ein Vergütungsanspruch ergibt sich dann auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 S. 1 BGB). Zwar wird der Arbeitgeber aufgrund des Beschäftigungsverbots die Arbeitsleistung regelmäßig nicht annehmen. Da der Arbeitnehmer aber seinerseits nicht tätig werden darf, ist er auch nicht im Stande die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB).

Welche Reaktionsmöglichkeiten Arbeitgeber haben, hängt davon ab, welches Verhalten des Arbeitnehmers konkret in Rede steht und ob es sich ggf. um wiederholte Verstöße handelt. Ein Arbeitnehmer, der ohne 3G-Nachweis die Arbeitsstätte betritt, begeht eine Ordnungswidrigkeit und verletzt seine arbeitsvertraglichen Pflichten, letzteres jedenfalls, falls dem Arbeitnehmer die 3G-Pflicht bekannt war. Grundsätzlich kann eine solche Pflichtverletzung den Arbeitgeber bereits zu einer (u.U. auch außerordentlichen) Kündigung berechtigten. Allerdings verlangt die Rechtsprechung vor einer verhaltensbedingten Kündigung bekanntermaßen grundsätzlich zunächst die Aussprache einer Abmahnung als milderes Mittel. In Bezug auf eine Kündigung ist allerdings auch die Homeoffice-Pflicht zu beachten. Sofern der Arbeit im Homeoffice keine (betrieblichen) Gründe entgegenstehen, könnte sie als „milderes Mittel“ vor einer Kündigung gelten, da ein erneuter Verstoß des Arbeitnehmers gegen die 3G-Regel ausgeschlossen wäre, wenn der Betrieb nicht betreten werden muss. Zudem ist zu beachten, dass die 3G-Pflicht zunächst bis zum 19. März 2022 befristet ist, was bei der im Rahmen einer Kündigung erforderlichen Negativprognose zu berücksichtigen ist.

Ein Arbeitnehmer, der sich angesichts der 3G-Regel weigert, zur Arbeit zu erscheinen, begeht ebenfalls eine Vertragspflichtverletzung, die den Arbeitgeber jedenfalls zu einer Abmahnung und – wieder abhängig von den Umständen des Einzelfalls – zur Kündigung berechtigten kann. Auch das gilt grundsätzlich allerdings lediglich dann, wenn eine Arbeit des Arbeitnehmers aus dem Homeoffice nicht möglich ist bzw. der Arbeitnehmer dies ablehnt.

Der Gesetzgeber hat die prinzipiellen Homeoffice-Pflicht für Arbeitgeber und Beschäftigte wiedereingeführt, wie sie bereits bis Ende Juni 2021 bestand. Demnach hat der Arbeitgeber im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten den Arbeitnehmern anzubieten, die Tätigkeit in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Als entgegenstehende Gründe nennt die Gesetzesbegründung den Fall, dass die Arbeit innerhalb des Büros erforderlich ist, da ansonsten die Betriebsabläufe erheblich eingeschränkt oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Das soll etwa für die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Warenein- und ausgangs, erforderliche Schalterdienste, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben sowie Hausmeisterdienste gelten. Auch besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen können gegen eine Tätigkeit im Homeoffice sprechen. Technische oder organisatorische Gründe sollen dagegen vom Arbeitgeber lediglich vorübergehend als Verhinderungsgrund angeführt werden können und nach den Erfahrungen der bisherigen Pandemie dürfte es schwierig sein, solche überzeugend anzuführend.

Die Beschäftigten müssen das Homeoffice-Angebot annehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Die Anforderungen an die Gründe der Arbeitnehmer sind wesentlich geringer. So kommen laut Gesetzesbegründung Gründe wie räumliche Enge oder unzureichende Ausstattung in Betracht, über die eine formlose Mitteilung des Beschäftigten ausreichen soll.