Arbeitgeber sind verpflichtet, die erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit ihrer Arbeitnehmer zu ergreifen. Im Hinblick auf das Coronavirus bedeutet dies, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, sich an die geltende Gesetzeslage sowie die vom Bund und den jeweiligen Bundesländern beschlossenen Beschränkungen zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie zu halten und darüber hinaus die Empfehlungen öffentlicher Stellen zu beobachten (z.B. des Gesundheitsministeriums, des Robert Koch-Instituts sowie der zuständigen örtlichen Gesundheitsbehörden oder Reisewarnungen des Auswärtigen Amtes) und die Arbeitnehmer ggf. hierüber zu informieren. Arbeitgeber müssen die geeigneten und angemessenen Schutzmaßnahmen ergreifen, um das Risiko einer Infektion am Arbeitsplatz zu reduzieren.

• Aufhebung der Corona-ArbSchV n.F. 
  Zum 01. Oktober 2022 war die Neufassung der Corona-ArbSchV vom 26. September 2022 (Corona-ArbSchV n.F.) in Kraft getreten, die den Arbeitgeber dazu verpflichtete in einem betrieblichen Hygienekonzept die erforderlichen Schutzmaßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen. Allerdings wurde die Corona-ArbSchV n.F. – vor ihrem eigentlichen Geltungsende zum 07. April 2023 – mit Wirkung zum 02. Februar 2023 vorzeitig aufgehoben. Mit dem Wegfall der Corona ArbSchV n.F. ist der Arbeitgeber nun nicht mehr verpflichtet ein betriebliches Hygienekonzept zu erstellen. 

• Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
  Unabhängig davon, ob gegenwärtig eine Corona-ArbSchV in Kraft ist oder nicht, ist der Arbeitgeber allerdings auf der Grundlage von § 3 ArbSchG, der die Fürsorgepflicht des Arbeitsgebers aus § 618 Abs. 1 BGB konkretisiert, bereits stets dazu verpflichtet, abhängig vom jeweiligen arbeitsbedingten Infektionsrisiko Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes festzulegen bzw. anzupassen, um damit potenzielle Gesundheitsbeeinträchtigungen seiner Beschäftigten bei der Arbeit vorzubeugen. Im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung hat er gemäß § 5 ArbSchG geeignete Maßnahmen auszuwählen und umzusetzen. Bevor der Arbeitgeber personenbezogene Maßnahmen durchführt, muss er zunächst technische und organisatorische Schutzmaßnahmen treffen. 

Gelangt er zu dem Ergebnis, dass diese zur Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht ausreichend sind, können gegebenenfalls darüber hinaus weitere Maßnahmen getroffen werden (§ 4 ArbSchG). Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts gemäß § 106 S. 2 GewO Weisungen hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen. Dabei muss er stets billiges Ermessen berücksichtigen.

Diese Pflicht zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung wurde durch die Corona-ArbSchV n.F. konkretisiert, nach deren § 2 Abs. 2 für den Arbeitgeber mehrere enumerativ aufgezählte Mindestprüfpflichten galten. Danach hatte der Arbeitgeber bei der Gefährdungsbeurteilung insbesondere die folgenden Maßnahmen zu prüfen:

• Mindestabstand, Handhygiene und Hust- und Niesetikette, Lüften
  Zunächst einmal bezog sich die Prüfpflicht des Arbeitgebers auf die altbekannten Maßnahmen, d.h. auf die Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5 Metern zwischen zwei Personen, Sicherstellung der Handhygiene, Einhaltung der Hust- und Niesetikette sowie auf das infektionsschutzgerechte Lüften von Innenräumen § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 Corona-ArbSchV n.F.
• Kontaktvermeidung
  Darüber hinaus war die Verminderung von betriebsbedingten Personenkontakten zu prüfen § 2 Abs. 2 Nr. 5 Corona-ArbSchV n.F. Das BMAS schlug hierzu in seinen FAQs als geeignete Maßnahmen die Einteilung der Belegschaft in kleine, möglichst gleichbleibende Arbeitsgruppen sowie das Abhalten von Videokonferenzen anstelle von Präsenztreffen vor.
• Home-Office 
  Unter § 2 Abs. 2 Nr. 6 sah die Corona-ArbSchV n.F. ebenfalls vor, dass der Arbeitgeber bei der Gefährdungsbeurteilung als Maßnahme das Angebot gegenüber Beschäftigten, geeignete Tätigkeiten aus dem Home-Office auszuführen, wenn keine betriebsbedingten Gründe entgegenstehen, zu prüfen hat. Dabei handelte es sich  lediglich nur noch um eine Pflicht zur Prüfung eines Angebots von Home-Office.
• Corona-Tests 
  Nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 Corona-ArbSchV n.F. war der Arbeitgeber ) dazu verpflichtet im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung zu prüfen, ob regelmäßig kostenfreie Corona-Tests anzubieten sind. Die Annahme etwaiger betrieblicher Testangebote ist den Arbeitnehmern freigestellt.
• Maskenpflicht
  Eine Maskenpflicht bestand in Betrieben, wenn die Gefährdungsbeurteilung ergab, dass bei Unterschreitung des Mindestabstands von 1,5 Metern oder bei tätigkeitsbedingten Körperkontakten oder gleichzeitigem Aufenthalt mehrerer Personen in Innenräumen technische und organisatorische Schutzmaßnahmen zum Schutz der Beschäftigten nicht ausreichen (§ 2 Abs. 3 Corona-ArbSchV n.F.). Der Arbeitgeber musste dann seinen Beschäftigten medizinische Gesichtsmasken (Mund-Nase-Schutz) bereitstellen und die Beschäftigten hatten diese dann zu tragen.

Die zuvor beschriebenen konkreten Prüfpflichten und Vorgaben sind mit der Aufhebung der Corona-ArbSchV n.F. zum 02. Februar 2023 entfallen. Allerdings bleibt die im Arbeitsschutzgesetz enthaltene Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung, im Rahmen derer geeignete Maßnahmen zur Vorbeugung potenzieller Gesundheitsbeeinträchtigungen auszuwählen und umzusetzen sind, bestehen. Spielte der Infektionsschutz vor dem Ausbruch der COVID-19-Pandemie dabei in der breiten Masse keine große Rolle, wird sich diese Wahrnehmung zumindest fürs Erste aufgrund der erlebten COVID-19-Pandemie verschoben haben, und zwar nicht nur im Hinblick auf das Coronavirus, sondern auch im Hinblick auf Grippeviren und Erkältungserreger. Als Orientierungshilfe kann hierbei die nun vom BMAS ausgesprochene Empfehlung dienen, bewährte Schutzmaßnahmen weiterhin umzusetzen, um Ansteckungen bei der Arbeit zu vermeiden und krankheitsbedingte Personalausfälle zu minimieren. Zu den bewährten Schutzmaßnahmen zählt nach dem BMAS vor allem die AHA+L-Regel, d.h. 

• Abstand halten, 
• Hygiene beachten;
• (Atemschutz-)Masken tragen, d.h. bei Unterschreiten des Mindestabstands von 1,50 m sowie bei Aufenthalt in Innenräume sollten Personen, die typische Erkältungssymptome wie Husten oder Schnupfen aufweisen, Masken tragen; und
• richtiges Lüften). 

Bei einem hohen Infektionsgeschehen, zu dessen Bewertung nach Angaben des BMAS auf Situationsberichte des Robert-Koch-Instituts, der Arbeitsgemeinschaft Influenza oder die amtlichen Mitteilungen der regionalen Gesundheitsbehörden zurückgegriffen werden kann, empfiehlt das BMAS zusätzlich

• die Reduzierung von betriebsbedingten Personenkontakten, d.h. die verstärkte Nutzung digitaler Kommunikationsmöglichkeiten, die Verringerung der Zahl gleichzeitig in Innenräumen anwesender Personen bis hin zur Erledigung geeigneter Tätigkeiten im Home-Office; und
• den Schutz vulnerabler Personen, d.h. auch symptomfreie Personen sollten dann eine Atemschutzmaske tragen, wenn Kontakt oder Umgang mit vulnerablen Personen besteht.

Absonderungspflicht

Auf bundesgesetzlicher Ebene ist (weiterhin) vorgesehen, dass mit dem Coronavirus infizierte Personen (als sonstige Kranke) abgesondert werden können, d.h. insbesondere, dass diesen angeordnet werden kann sich in häusliche Absonderung zu begeben (§ 30 Abs. 1 S. 2 IfSG). Daneben sind die Landesregierungen ermächtigt durch Rechtsverordnung diesbezüglich entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (§ 32 S. 1 IfSG). Die Landesregierungen wiederum können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen (§ 32 S. 1 IfSG). Diese Ausgangslage führt dazu, dass in den Bundesländern unterschiedliche Regelungen zur Absonderungspflicht bestehen. Bis vor kurzem galt jedoch zumindest noch in allen Bundesländern eine Absonderungspflicht, wenn auch mit unterschiedlichen Vorgaben (z.B. hinsichtlich der Dauer der Absonderung), für mit dem Coronavirus infizierte Personen. In Baden-Württemberg, Bayern und Schleswig-Holstein ist jeweils zum 16. November 2022 und in Hessen zum 23. November 2022 die Isolationspflicht für positiv auf das Coronavirus getestete Personen entfallen. 

In Bayern z.B. treten an die Stelle der Isolationspflicht verpflichtende Schutzmaßnahmen für positiv Getestete. Dazu gehören eine grundsätzliche Maskenpflicht außerhalb der eigenen Wohnung (mindestens für die Dauer von fünf Tagen) sowie Betretungs- und Tätigkeitsverbote in medizinischen und pflegerischen Bereichen mit vulnerablen Personengruppen sowie in bestimmten Gemeinschaftsunterkünften (Allgemeinverfügung zu Schutzmaßnahmen bei positiv auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getesteten Personen vom 15. November 2022). Hingegen wird es positiv getesteten Personen unter anderem empfohlen (für die Dauer von mindestens fünf Tagen), sich freiwillig in Selbstisolation zu begeben, ihrer beruflichen Tätigkeit, soweit möglich, von der eigenen Wohnung aus nachzugehen, unnötige Kontakte zu anderen Personen zu vermeiden.

In Bayern bedeutet dies für den Arbeitsplatz, dass auch auf das Coronavirus positiv getestete Beschäftigte dort grundsätzlich erscheinen dürfen, jedoch zum Tragen einer Maske verpflichtet sind. Es wird ihnen lediglich empfohlen, soweit möglich, von zu Hause aus zu arbeiten. Angesichts der in der Corona-ArbSchV n.F. vorgeschriebenen Prüfpflicht hinsichtlich des Angebots von Home-Office sowie der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber den anderen Arbeitnehmern, wird der Arbeitgeber in solch einem Fall, dem positiv Getesteten die Arbeit von zu Hause, sofern möglich, wohl jedenfalls ausdrücklich anbieten müssen.

Angesichts der Regelungskompetenzen der Länder sollten die Geschehnisse auch in den einzelnen Bundesländern im Blick behalten und vor diesem Hintergrund die betrieblichen Hygienekonzepte gegebenenfalls angepasst werden.

Wegfall der einrichtungsbezogene Nachweispflicht

Die bis zuletzt in § 20a IfSG verankerte sogenannte einrichtungsbezogene Nachweispflicht ist zum 31. Dezember 2022 ausgelaufen und § 20a IfSG wurde mit Wirkung zum 01. Januar 2023 aufgehoben. Somit müssen u.a. Personen, die in Krankenhäusern, (Zahn-)Arztpraxen, Rettungsdiensten und ambulanten Pflegeeinrichtungen tätig sind, keinen Impf- oder Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis, wonach sie nicht gegen COVID-19 geimpft werden können, mehr vorlegen. 

Zum 01. Juni 2022 endete die Nachweispflicht – geimpft, genesen oder negativ getestet zu sein – bei der Einreise nach Deutschland. Hingegen gelten für Einreisende aus einem Virusvariantengebiet grundsätzlich weiterhin nach wie vor strenge Anmelde-, Nachweis- und Quarantäneregelungen. Die Kategorien der „einfachen“ Risikogebiete sowie der Hochrisikogebiete sind entfallen. Hinzugekommen ist jedoch seit dem 06. Januar 2023 (aufgrund der Achten Verordnung zur Änderung der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 06. Januar 2023) eine Unterkategorie des Virusvariantengebiets unter welche seit dem 09. Januar 2023 China fällt. Danach gibt es nun zwei Arten von Virusvariantengebiete an die unterschiedliche Pflichten von Einreisenden geknüpft sind.

Virusvariantengebiet im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3a lit. b der Corona-Einreiseverordnung

• Bei dem Virusvariantengebiet im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3a lit. b der Corona-Einreiseverordnung handelt es sich um Gebiete/Länder, in denen eine bestimmte, in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht oder nicht mehr verbreitete Variante des Coronavirus, mit besorgniserregenden Eigenschaften auftritt, bei der (aa) bestimmte in der Europäischen Union zugelassene Impfstoffe oder eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus keinen oder nur einen eingeschränkten Schutz gegenüber dieser Variante aufweisen oder (bb) sie andere ähnlich schwerwiegende besorgniserregende Eigenschaften aufweist, insbesondere weil sie schwerere Krankheitsverläufe oder eine erhöhte Mortalität verursacht.
• Bei Rückreisen aus derartigen Virusvariantengebieten ist neben einer Anmelde- und Test- bzw. Nachweispflicht (§§ 5, 5a der Corona-Einreiseverordnung) noch eine Quarantäne von 14 Tagen einzuhalten (§ 4 der Corona-Einreiseverordnung).

• Unter bestimmten Voraussetzungen ergeben sich Ausnahmen von der Verpflichtung, sich in Quarantäne zu begeben. So kann die häusliche Quarantäne für geimpfte Personen grundsätzlich vorzeitig beendet werden, wenn diese einen Impfnachweis an die zuständige Behörde übermitteln, der ausweist, dass die Personen vollständig mit einem Impfstoff gegen COVID-19 geimpft sind. Das gilt nur für solche Impfstoffe, für die das RKI festgestellt und auf seiner Internetseite ausdrücklich unter Bezug auf § 4 der Corona-Einreiseverordnung bekanntgemacht hat, dass sie gegen die entsprechende Virusvariante hinreichend wirksam sind. Darüber hinaus ist bei der Rückreise aus Virusvariantengebieten mit eingeschränkten Beförderungsmöglichkeiten zu rechnen. Einreisende sollten sich auch über die für sie jeweils geltenden Testnachweispflichten informieren, die ebenfalls in der Coronavirus–Einreiseverordnung geregelt sind.
  
  Aus dem Ausland zurückkehrende Arbeitnehmer können damit weiterhin der Quarantänepflicht unterfallen. Im Hinblick auf Quarantäneverpflichtungen dürfte ein entsprechendes Auskunftsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer sowie eine Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bestehen. Dies dürfte auch für die Information gelten, ob sich ein Arbeitnehmer in einem Virusvariantengebiet aufgehalten hat. Arbeitnehmer, die den Betrieb vorübergehend nicht betreten dürfen, da sie einer behördlichen Quarantäneanordnung unterfallen, könnten grundsätzlich angewiesen werden, vorübergehend aus dem Home-Office zu arbeiten, sofern dies möglich ist.

Virusvariantengebiet im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3a lit. a der Corona-Einreiseverordnung

• Bei dem neueingeführten Virusvariantengebiet im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3a lit. a der Corona-Einreiseverordnung handelt es sich um Gebiete/Länder, in denen eine bestimmt, in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht oder nicht mehr verbreitete Variante des Coronavirus, mit besorgniserregenden Eigenschaften im Sinne des Buchstaben b (siehe zuvor) aufzutreten droht, aufgrund (aa) einer dort festgestellten oder anzunehmenden und im Vergleich zur Bundesrepublik Deutschland höheren Ausbreitungsgeschwindigkeit oder Inzidenz in Verbindung mit (bb) einer unzureichenden Datenlage, welche Rückschlüsse auf die Krankheitsschwere zulassen.

• Erfährt ein Gebiet diese Einstufung, wie aktuell China, gilt hinsichtlich der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland (lediglich) eine Test- bzw. Nachweispflicht. D.h. wie auch bei Einreisen aus Virusvariantengebiet im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3a lit. b der Corona-Einreiseverordnung müssen Personen, die das zwölfte Lebensjahr vollendet haben, bei der Einreise über einen Testnachweis verfügen (§ 5 der Corona-Einreiseverordnung) und müssen unverzüglich nach Einreise auf Anforderung der zuständigen Behörde zum Zwecke der stichprobenartigen Überprüfung eine Testung durchführen lassen.

Reisen in Virusvariantengebiete

• Die Untersagung einer privaten Reise durch den Arbeitgeber ist nicht möglich. Im Fall einer Infizierung mit dem Coronavirus (auch verbunden mit einer Absonderungspflicht) oder einer Unmöglichkeit der Arbeitsleistung wegen Quarantäne kann allerdings unter Umständen der Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen Eigenverschuldens des Arbeitnehmers entfallen.
• In welchen Fällen ein Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich zu Dienstreisen verpflichtet ist, ggf. die Anordnung einer (nicht zwingend erforderlichen) Dienstreise durch den Arbeitgeber in das Ausland verweigern kann, hängt davon ab, ob die Weisung im Einzelfall „billigem Ermessen“ entspricht. Bei der Beurteilung wird z. B. heranzuziehen sein, ob eine offizielle Reisewarnung des Auswärtigen Amtes vorliegt, ob mit Hindernissen bei der Rückkehr oder wegen des aktuellen Infektionsgeschehens zu rechnen oder ob aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe mit einer erhöhten Gesundheitsgefährdung zu rechnen ist.

Hier ist grundsätzlich wie folgt zu differenzieren:

• Ein Arbeitnehmer, der unter behördliche Quarantäne gestellt wurde und seine Arbeitsleistung im Home-Office erbringt, behält seinen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Sofern ein Arbeitnehmer in Quarantäne tatsächlich an COVID-19 arbeitsunfähig erkrankt ist, besteht für die Dauer der Erkrankung grundsätzlich ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG. Dies gilt zumindest dann, wenn die behördliche Quarantäne von vornherein wegen einer Erkrankung mit der Folge einer Arbeitsunfähigkeit und nicht nur aufgrund eines Krankheitsverdachts ausgesprochen wird. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung kann aber unter Umständen wegen eines Verschuldens des Arbeitnehmers ausgeschlossen sein, wenn dieser z. B. trotz Reisewarnung des Auswärtigen Amtes zum Urlaub in ein Hochinzidenzgebiet fliegt. Nach einer neuen Entscheidung des Arbeitsgerichts Kiel (Urt. v. 27. Juni 2022 – 5 Ca 229f/22) soll eine Arbeitsunfähigkeit nicht verschuldet im Sinne des § 3 EFZG sein, wenn ein Arbeitnehmer eine Reise in ein damals als Risikogebiet ausgewiesenes Land antritt und dort die Inzidenz in diesem zum Zeitpunkt der Reise niedriger ist als in Deutschland. Jedenfalls dann, wenn die Inzidenzwerte im Urlaubsgebiet nicht deutlich über dem Inzidenzwert des Wohn- und Arbeitsortes liegen, verstößt der Arbeitnehmer nicht in grober Weise gegen sein Eigeninteresse, so das Kieler Arbeitsgericht. Zwar stellt das Arbeitsgericht klar, dass die Wertungen des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG, welcher eine Entschädigung für Personen, die vermeidbare Reisen in Risikogebiete antreten, ausschließt, im Rahmen der Entgeltfortzahlung keine Anwendungen finden. Keine klare Stellung wird jedoch in Bezug darauf genommen, ob ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung dann verschuldet im Sinne des § 3 EZFG ist, wenn die Inzidenz im Reiseland deutlich höher ist als in Deutschland.
• Sofern ein Arbeitnehmer behördlicherseits lediglich vorsorglich unter behördliche Quarantäne gestellt wurde (etwa weil er Kontakt mit einer infizierten Person hatte oder er das Virus in sich trägt, ohne bisher selbst Symptome entwickelt zu haben), hat der Arbeitnehmer ggf. einen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG, der für die ersten sechs Wochen in Höhe des Verdienstausfalls gewährt wird. Vom Beginn der siebten Woche an wird die Entschädigung nach einer Neuregelung seit dem 31. März 2021 in Höhe von 67 Prozent des entstandenen Verdienstausfalls gewährt, höchstens jedoch in Höhe von EUR 2.016 pro vollem Monat (zuvor wurde die Entschädigung ab der siebten Woche in Höhe des Krankengeldes gewährt). Erfasst werden nach der Gesetzesänderung seit dem 31. März 2021 außerdem auch Fälle der vorsorglichen „Eigenabsonderung“ im Vorfeld einer behördlichen Quarantäneanordnung, wenn eine solche bereits zum Zeitpunkt der vorsorglichen Absonderung hätte erlassen werden können. Der Arbeitgeber hat für die Dauer der Isolierung, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen, kann jedoch auf Antrag von der zuständigen Behörde Erstattung verlangen (§ 56 Abs. 5 IfSG). Der Entschädigungsanspruch ist allerdings nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich subsidiär gegenüber anderen Entgeltfortzahlungsansprüchen, etwa aus § 616 BGB. So sprach das Arbeitsgericht Kiel in seinem Urteil vom 27. Juni 2022 - 5 Ca 229f/22 der klagenden Arbeitnehmerin einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 S. 1, 4 EFZG zu, mit der Begründung, dass auch eine symptomlose Infektion mit einem Krankheitserreger (hier COVID-19) zu einer einen Entgeltfortzahlungsanspruch auslösenden Arbeitsunfähigkeit führen kann, wenn die Arbeitsleistung nicht im Home-Office erbracht werden kann. Aus den Wertungen des § 56 IfSG folge, dass die Absonderung nach dem IfSG im Falle der Arbeitsunfähigkeit, nicht die Entstehung des Entgeltfortzahlungsanspruchs verhindere. Gegen diese Entscheidung ist die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (streitiges Verhältnis zwischen § 3 Abs. 1 EFZG und § 56 IfSG) zugelassen worden. Umstritten war zwischenzeitlich die Frage, ob der Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG entfällt, wenn ein Arbeitnehmer wissentlich in einem Risikogebiet seinen Urlaub verbringt und dadurch eine anschließende Quarantäne bewusst in Kauf nimmt. Zwischenzeitlich wurde § 56 Abs. 1 IfSG um eine Regelung ergänzt, wonach derjenige eine Entschädigung wegen Verdienstausfalls nicht erhält, der durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können. Die Relevanz des Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 IfSG dürfte sich aktuell in Grenzen halten, da aktuell keine Isolationspflicht für Kontaktpersonen mehr gilt und die Coronavirus-Einreiseverordnung aktuell nur noch eine Quarantänepflicht bei Einreise aus einem Virusvariantengebiet vorsieht, wobei derzeit kein Land als ein solches ausgewiesen ist, und es daher (mit Ausnahme von nachweislich Infizierten) nicht zur behördlichen Anordnung von Quarantäne kommt. Jedoch könnten je nach pandemischen Geschehen auch künftig wieder strengere Quarantäneregelungen eingeführt, bzw. Länder als Virusvariantengebiet eingeführt werden.

Erkrankt ein Arbeitnehmer während seines Urlaubs, so werden nach § 9 BUrlG die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht angerechnet. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann in diesem Fall der mit der Festsetzung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für die Dauer des Urlaubs, nicht eintreten, weil die Arbeitspflicht bereits aufgrund Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit entfallen ist. Andere urlaubsstörende Ereignisse fallen grundsätzlich in den Risikobereich des Arbeitnehmers. Inwieweit hierzu auch die behördliche Anordnung einer Quarantäne aufgrund des IfSG gehört, ist derzeit noch nicht klar zu beantworten.

Bislang zeichnete sich in der Rechtsprechung die Linie ab, dass Arbeitnehmer, die sich während ihres Urlaubs aufgrund einer COVID-19-Infektion, jedoch ohne ärztliches Attest, in behördlich angeordneter Quarantäne befunden haben, keinen Anspruch auf Nachgewährung der in Quarantäne verbrachten Urlaubstage haben (LAG Köln, Urt. v. 13. Dezember 2021 – 2 Sa 488/21; LAG Düsseldorf, Urt. v. 15. Oktober 2021 – 7 Sa 857/21).

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Januar 2022 – 5 Sa 1030/21 hatte sich hingegen mit der Frage zu befassen, ob einem Arbeitnehmer, der eine Zeit seines Erholungsurlaubs in häuslicher Quarantäne aufgrund eines behördlichen Absonderungsbescheids infolge eines Kontakts mit einer mit COVID-19 infizierten Person verbringen musste und sich selbst nachweislich nicht infiziert hatte, der bezahlte Erholungsurlaub nachzugewähren ist. Das Landesarbeitsgericht Hamm bejahte dies unter analoger Anwendung des § 9 BUrlG und sprach dem Arbeitnehmer die Gutschrift der Urlaubstage während der Quarantäne zu.

Hingegen lehnten sowohl das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urt. v. 07. April 2022 – 2 Sa 341/21), das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urt. v. 16. Februar 2022 – 10 Sa 62/21) sowie das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urt. v. 15. Februar 2022 – 1 Sa 208/21) eine analoge Anwendung des § 9 BUrlG, wenn ein nicht arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer während seines Urlaubs aufgrund eines behördlichen Absonderungsbescheids nach einem Kontakt mit einer COVID-19 infizierten Person die Wohnung nicht verlassen darf, ab.

Aufgrund der uneinheitlichen Rechtsprechung der Instanzgerichte wird die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts mit Spannung erwartet. Von den oben genannten Entscheidungen ist bislang nur das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf rechtskräftig. Im Falle der übrigen Entscheidungen sind Revisionen beim Bundesarbeitsgericht anhängig. In dem Revisionsverfahren bzgl. des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamms (Az. 9 AZR 76/22) hat das Bundesarbeitsgericht das Verfahren ausgesetzt und den Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens angerufen. Dieser soll entscheiden, ob es mit Europarecht vereinbar ist, dass Urlaubstage nach deutschem Arbeitsrecht nicht noch einmal zu gewähren sind, wenn ein nicht selbst an COVID-19 erkrankter Arbeitnehmer während seines Erholungsurlaubs eine behördlich angeordnete häusliche Quarantäne zu befolgen hatte. Auch bezüglich der übrigen Revisionsverfahren ist zu erwarten, dass diese ausgesetzt werden, und es darf insoweit mit einer einheitlichen Entscheidung gerechnet werden.

Seit dem 17. September 2022 gilt jedoch für alle „neuen Fällen“ aufgrund der Neuregelung in § 59 Abs. 1 IfSG, dass Quarantänezeiten nicht mehr auf den Urlaub angerechnet werden (dürfen).

Besteht Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer, ist der (vorübergehende) Einsatz vom Home-Office aus unproblematisch. Im Übrigen gilt, dass der Arbeitgeber Home-Office als Arbeitsort durch das Direktionsrecht grundsätzlich nur innerhalb des Rahmens anordnen kann, den der Arbeitsvertrag bzw. kollektivvertragliche Grundlagen vorgeben. Enthalten weder individual- noch kollektivvertragliche Grundlagen eine Festlegung des Arbeitsortes, kann der Arbeitgeber diesen per Weisung festlegen. Die Weisung, vom Home-Office aus zu arbeiten, muss allerdings „billigem Ermessen“ entsprechen, was wiederum von einer umfassenden Interessenabwägung abhängt, innerhalb derer auch Aspekte wie die arbeitgeberseitige Verpflichtung zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer mit einzubeziehen sind. Ist dagegen vertraglich ein bestimmter Arbeitsort (außerhalb des Home-Office) festgelegt und gibt es auch keinen Versetzungsvorbehalt, wäre die Anordnung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, (vorübergehend) vom Home-Office aus zu arbeiten, grundsätzlich nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Allerdings besteht arbeitnehmerseitig die Pflicht, in Notfällen auch etwaige nicht vom Arbeitsvertrag umfasste Aufgaben zu übernehmen, soweit diese erforderlich sind, um Schaden vom Arbeitgeber abzuwenden, und sie dem Arbeitnehmer zumutbar sind. Dies könnte unter Umständen im Einzelfall auch – trotz vertraglicher Regelung eines abweichenden Arbeitsortes – eine entsprechende Pflicht zur (vorübergehenden) Home-Office-Tätigkeit begründen.

In diesem Zusammenhang ebenfalls interessant: Das Bundeministerium für Arbeit und Soziales hat im Oktober letzten Jahres eine Gesetzesinitiative für eine gesetzliche Regelung zur mobilen Arbeit gestartet. Über die weitere Entwicklung der Gesetzesinitiative halten wir Sie auf unserer Themenseite zur mobilen Arbeit auf dem Laufenden.

• Arbeitnehmer sind trotz der Pandemiesituation grundsätzlich weiter verpflichtet, ihre Arbeitsleistung wie gewohnt zu erbringen. Diese Pflicht entfällt erst dann, wenn die Arbeit unzumutbar wäre, etwa wenn der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten unzureichend nachkommt. Sofern nicht ausdrücklich vereinbart ist, dass Arbeitnehmer von zu Hause arbeiten können, dürfen Arbeitnehmer grundsätzlich auch nicht einfach aus Sorge vor Ansteckung mit COVID-19 der Arbeit fernbleiben.
• Dienstreisen müssen, sofern sie arbeitsvertraglich geschuldet sind, grundsätzlich weiter wahrgenommen werden. Ob und in welchen Fällen ein Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich zu Dienstreisen verpflichtet ist, ggf. die Anordnung einer (nicht zwingend erforderlichen) Dienstreise durch den Arbeitgeber in das Ausland (oder ggf. auch in ein innerdeutsches Risikogebiet) verweigern kann, hängt davon ab, ob die Weisung im Einzelfall „billigem Ermessen“ entspricht. Auch die Art der gewöhnlichen Tätigkeit und die Dringlichkeit des Auftrages müssen bei der Beurteilung berücksichtigt werden.
• Grundsätzlich unterliegt ein Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig ist, keiner Verpflichtung, dem Arbeitgeber mitzuteilen, an welcher Krankheit er leidet. Nach überwiegender Ansicht dürften Arbeitnehmer aufgrund ihrer Rücksichtnahmepflicht aus §§ 242, 241 Abs. 2 BGB und § 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 ArbSchG sowie der Schutzpflichten des Arbeitgebers gegenüber den Kollegen in der aktuellen Situation sehr wohl verpflichtet sein, dem Arbeitgeber mitzuteilen, wenn sie mit dem COVID-19 infiziert sind oder ihnen gegenüber Quarantäne angeordnet wurde (zumal entsprechende Informationen durch das Gesundheitsamt teilweise mit Verzögerung erfolgen). Zudem dürfte aktuell ein Auskunftsrecht des Arbeitgebers jedenfalls im Hinblick auf die Information zu bejahen sein, ob sich der Arbeitnehmer in einem Virusvariantengebiet aufgehalten hat. Unternehmen sollten hierfür Kontaktpersonen bzw. geeignete Meldewege benennen und müssen das Verfahren datenschutzkonform ausgestalten. Einzelheiten zur raschen Reaktion auf Verdachtsfälle sollten in einem betrieblichen Pandemieplan bzw. einer entsprechenden Betriebsvereinbarung geregelt werden (s.o.). Die Offenlegung von personenbezogenen Daten von nachweislich infizierten Arbeitnehmern (insbesondere der Name des Arbeitnehmers) ist nur rechtmäßig, wenn dies für Vorsorgemaßnahmen zugunsten der Kontaktpersonen zwingend erforderlich ist. Dies wird in der Regel zu verneinen sein.

Wenn Arbeitnehmer ihre Kinder zu Hause betreuen müssen, etwa weil der Kindergarten oder die Schule geschlossen sind oder die Kinder erkrankt sind und keine andere Betreuung zur Verfügung steht, gilt grundsätzlich Folgendes:

• Wenn es für das Kind keine andere Betreuungsmöglichkeit gibt und der Arbeitnehmer eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ der Arbeit fernbleibt, hat der Arbeitnehmer vorbehaltlich anderweitiger arbeits- oder tarifvertraglicher Regelungen einen gesetzlichen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung aus § 616 BGB.

• Unter Umständen gibt es einen arbeitsvertraglich begrenzten Anspruch auf bezahlte Freistellung.
• Ferner können Zeitguthaben eingebracht oder Urlaub genommen werden.
• Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 SGB V besteht zudem ein gesetzlicher Anspruch auf Kinderkrankengeld. Im Zuge der Pandemie wurde die Anzahl der sogenannten Kinderkrankentage jüngst durch das „Gesetz zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerable Personengruppen vor Covid-19“ für das Jahr 2023 ausgeweitet.
  • Im Jahr 2023 haben danach gesetzlich versicherte Elternteile einen Anspruch auf Kinderkrankengeld für längstens 30 Tage (statt 10 Tage) pro Kind und gesetzlich versicherte alleinerziehende Eltern für längstens 60 Tage (statt 20 Tage) pro Kind. Der Anspruch wird zudem bei mehreren Kindern begrenzt auf längsten 65 Tage (statt 25 Tage) pro Elternteil, bzw. 130 Tage (statt 50 Tage) bei Alleinerziehenden (§ 45 Abs. 2a S. 1 und 2 SGB V).
  • Zum anderen besteht der Anspruch bis einschließlich 7. April 2023 auch in Fällen, in denen Kinderbetreuungseinrichtungen und Schulen aus Gründen des Infektionsschutzes vorübergehend geschlossen werden, ein Betretungsverbot besteht, Schul- oder Betriebsferien angeordnet oder verlängert wurden, die Präsenzpflicht in einer Schule aufgehoben wurde, der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt wurde oder das Kind auf Grund einer behördlichen Empfehlung die Einrichtung nicht besucht (§ 45 Abs. 2a S. 3 SGB V). Der jeweils einschlägige Fall ist der Krankenkasse auf geeignete Weise nachzuweisen, wobei die Krankenkasse die Vorlage einer Bescheinigung der Einrichtung oder der Schule verlangen kann. Ab dem 8. April 2023 besteht der Anspruch auf Kinderkrankengeld wieder nur bei Erkrankung des Kindes und entsprechendem Betreuungsbedarf.
  • Zudem soll der Anspruch gemäß der Gesetzesbegründung unabhängig davon bestehen, ob die Arbeitsleistung auch im Home-Office erbracht werden kann oder nicht.
• Die in § 56 Abs. 1a und 2 IfSG enthaltene Entschädigungsregelung für Eltern bei Verdienstausfall wegen behördlicher Schließungen von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (etc.) ist zum 23. September 2022 ausgelaufen, da es Kita- oder Schulschließungen in diesem Winter nicht mehr geben soll.

Unter bestimmten Bedingungen kann der Arbeitgeber Kurzarbeit (d.h. eine Reduzierung der vereinbarten Arbeitszeit) anordnen. Dies erfolgt in der Regel entweder auf der Grundlage einer Änderungsvereinbarung mit den Arbeitnehmern oder den Regelungen eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen übernimmt die Agentur für Arbeit in Form des Kurzarbeitergelds einen Teil der Vergütung der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer.

Im Zuge der Covid-19-Pandemie wurden zahlreiche Gesetze und Rechtsverordnungen erlassen, um den Zugang zum Kurzarbeitergeld zu erleichtern sowie die Leistungen zu erweitern.

Zuletzt hat die Bundesregierung von ihrer Rechtsverordnungsermächtigung nach § 421c Abs. 5 SGB III, der zuletzt durch das Gesetz zur Verlängerung von Sonderregelungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie beim Kurzarbeitergeld und anderer Leistungen vom 25. März 2022 abgeändert wurde, Gebrauch gemacht und mit der „Verordnung zur Verlängerung der Zugangserleichterungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld (KugZuV)“ vom 22. Juni 2022 die Zugangserleichterungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld bis zum 30. September 2022 verlängert. Mit den Verordnungen zur Änderung der Kurarbeitergeldzugangsverordnung vom 15. September 2022 und 19. Dezember 2022 erfolgten weitere Verlängerungen der Zugangserleichterungen bis zum 31. Dezember 2022 bzw. zum 30. Juni 2023.

• Somit reicht es weiterhin aus, wenn mindestens zehn Prozent (statt mindestens einem Drittel) der Beschäftigten eines Betriebes vom Arbeitsausfall betroffen sein müssen (§§ 421c Abs. 4 S. 2, 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB III) und
• Beschäftigte müssen auch weiterhin keine Minusstunden aufbauen, bevor Kurzarbeitergeld gezahlt werden kann (§§ 421c Abs. 4 S. 3, 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 SGB III).

Die Eröffnung des Kurzarbeitergeldes für Leiharbeitnehmer war zunächst zum 30. Juni 2022 ausgelaufen. Gemäß § 11a AÜG a.F. war die Bundesregierung bis zum 30. September 2022 ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass auch Leiharbeitnehmer zum Bezug von Kurzarbeitergeld berechtigt sind. Mit der Verordnung über die Öffnung des Kurzarbeitergeldbezugs für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer vom 28. September 2022 wurde die Zahlung von Kurzarbeitergeld an Leiharbeitnehmer wieder befristet in der Zeit vom 01. Oktober 2022 bis zum 31. Dezember 2022 ermöglicht. Gem. § 11a AÜG, der durch das Gesetz zur Anpassung der Verordnungsermächtigung beim Kurzarbeitergeld und anderer Regelungen vom 19. Oktober 2022 (erneut) abgeändert wurde, ist die Bundesregierung nun bis zum 30. Juni 2023 ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass auch Leiharbeitnehmer zum Bezug von Kurzarbeitergeld berechtigt sind. Hiervon hat die Bundesregierung nochmals Gebrauch gemacht, indem sie durch die Verordnung über den erweiterten Zugang zum Kurzarbeitergeld vom 19. Dezember 2022 den Kurzarbeitergeldbezug für Leiharbeitnehmer bis zum 30. Juni 2023 verlängert hat.

Durch diese Verlängerung der Zugangserleichterung für den Bezug des Kurzarbeitergeldes soll auch für den Fall Planungssicherheit gegeben werden, dass sich die durch die weltweiten Auswirkungen der COVID-19-Pandemie mitausgelösten Lieferkettenproblematik in Folge des Angriffskrieges auf die Ukraine weiter verschärfen sollte.

Zum 30. Juni 2022 ausgelaufen sind hingegen

• die Anrechnungsfreiheit von Minijobs auf das Kurzarbeitergeld, §§ 421c Abs. 1, 106 Abs. 3 SGB III;
• die erhöhten Leistungssätze bei längerer Kurzarbeit, 70/77 Prozent der Nettoentgeltdifferenz ab dem vierten Monat und auf 80/87 Prozent der Nettoentgeltdifferenz ab dem siebten Monat, §§ 421c Abs. 2, 105 SGB III;
• die unter bestimmten Voraussetzungen verlängerte Bezugsdauer von längstens 28 Monaten, §§ 421c Abs. 3, 104 Abs. 1 S. 1 SGB III;
• Die zuletzt gemäß § 3 der „Verordnung über die Bezugsdauer und Verlängerung der Erleichterung der Kurzarbeit (KugverlV) vom 30. November 2021 vorgesehene (zuletzt in Höhe von 50 %) pauschale Erstattung der vom Arbeitgeber während der Kurzarbeit allein zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge ist bereits zum 31. März 2022 entfallen. Mit dem Gesetz zur Verlängerung von Sonderregelungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie beim Kurzarbeitergeld und anderer Leistungen wurde die Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge nicht verlängert.

Einzelne Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Schutz vor COVID-19-Gefahren im Betrieb können Informations- oder auch Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslösen.

So hat der Betriebsrat beispielsweise ein weit gefasstes Mitbestimmungsrecht sowie auch ein eigenes Initiativrecht bei Maßnahmen des betrieblichen Gesundheitsschutzes. Darüber hinaus unterliegt auch die Einführung von Kurzarbeit einem zwingenden Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Daneben können verschiedene Maßnahmen auch weitere Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats berühren, z.B. im Bereich Schichtplanung und Arbeitszeit oder im Hinblick auf interne Meldepflichten. Auch die Einführung einer COVID-19-Tracking-App auf dem dienstlichen Smartphone ist mitbestimmungspflichtig (s.u.).

In Notfällen können die Informations- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats suspendiert sein, etwa in Bezug auf unverzüglich zu treffende Schutzmaßnahmen. Diesbezüglich sind die Hürden jedoch sehr hoch und werden regelmäßig nicht erfüllt sein. Unabhängig davon sollte der Betriebsrat frühzeitig involviert werden, um über die zu treffenden Maßnahmen zu beraten. Um jederzeit kurzfristig reaktionsfähig zu sein, bietet sich als ein Mittel eine spezielle „Corona-Betriebsvereinbarung“ an, die so gestaltet sein sollte, dass die jeweils erforderlichen Maßnahmen möglichst schnell und flexibel unter Wahrung der Informations- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats getroffen werden können. Neben dem Betriebsrat sind ggf. weitere Stellen wie z.B. die Fachkraft für Arbeitssicherheit und betriebsärztliche Dienst sowie die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen.

In diesem Zusammenhang interessant: Versammlungen einschließlich Betriebsversammlungen können wieder virtuell durchgeführt werden (§ 129 BetrVG). Die Regelung ist wieder am 17. September 2022 in Kraft getreten und ist bis zum 07. April 2023 befristet.

Seit dem 04. August 2022 ist das bereits aus den letzten Wellen bekannte Instrument der telefonischen Krankschreibung durch den Gemeinsamen Bundesauschuss (G-BA) wieder aktiviert worden. Die Ausnahme gilt bis zum 31. März 2023. Im Fall von leichten Atemwegserkrankungen können sich Beschäftige somit von nun an wieder – nach einer telefonischen Befragung durch den behandelnden Arzt – für bis zu sieben Kalendertage krankschreiben lassen (§ 8 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie). Eine einmalige Verlängerung der Krankschreibung für weitere sieben Kalendertage ist telefonisch möglich.